Novinky v zadávání veřejných zakázek po prvním lednu 2010

Hodnoty finančních limitů pro stanovení hranic mezi nadlimitními a podlimitními veřejnými zakázkami vychází z hodnot stanovených Evropskou unií v eurech, které jsou vždy po dvou letech aktualizovány a následně přepočteny na českou měnu. Výše těchto finančních limitů je vyhlašována formou Nařízení vlády. Od 1. 1. 2010 tedy platí, že nadlimitní veřejnou zakázkou je veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota:

• přesáhne finanční limit 125 451 000 Kč pro veřejné zakázky na stavební práce;
• přesáhne finanční limit 3 236 000 Kč pro veřejné zakázky na dodávky nebo služby, jejímiž zadavateli jsou Česká republika nebo státní příspěvkové organizace;
• přesáhne finanční limit 4 997 000 Kč pro veřejné zakázky na dodávky nebo služby, jejímiž zadavateli jsou ostatní veřejní zadavatelé;
• přesáhne finanční limit 10 020 000 Kč pro veřejné zakázky na dodávky nebo služby, jejímiž zadavateli jsou sektoroví zadavatelé.

Veřejné zakázky u nichž bude zahájení zadávacího řízení provedeno od 1. 1. 2010 (tedy objednání zveřejnění v informačním systému nebo odeslání výzvy k podání nabídky), se již posuzují podle nově stanovených finančních limitů.
Zadavatelé, kteří v rámci svých zadávacích podmínek doslovně vypisují požadavky na kvalifikaci, nesmí zapomenout změnit slovní popis v § 53 odstavec 1 písmeno a) a naopak dodavatelé, kteří prokazují kvalifikaci u veřejných zakázek, jejichž zadávání bylo zahájeno po 1. 1. 2010, musí důsledně dodržovat ve svém prohlášení (je-li prohlášením prokazováno) zmíněnou změnu pojmů. Nelze předpokládat, že nedodržení nově upravené formulace v prokázání kvalifikace bude důvodem pro vyloučení dodavatele (naprosto jednoznačně to však tvrdit nelze) a zadavatelé by měli tuto nepřesnost alespoň v počátku řešit žádostí o vyjasnění kvalifikace postupem podle § 59 odstavec 4 zákona.

?Malá? novela ZVZ
Dnem 1. ledna 2010 nabývá účinnosti zákon č. 417/2009 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a některé další zákony. Hlavním cílem této změny, označované jako ?malá? novela, je transpozice směrnice Evropského parlamentu a Rady 2007/66/ES. Směrnice byla schválena v roce 2007 a pro její transpozici byla stanovena dvouletá lhůta, která vypršela v polovině prosince roku 2009.
Ministerstvo pro místní rozvoj ČR mělo už na jaře roku 2009 připraveno návrh rozsáhlejší novely, který zahrnoval nejen požadavky evropské směrnice, ale i další změny reagující na praktické zkušenosti z dosavadní aplikace zákona. Text této ?velké? novely byl dokonce již schválen vládou v květnu 2009 a následně byl předložen Poslanecké sněmovně. Vzhledem ke komplikované politické situaci a předpokládaným předčasným volbám k projednání tohoto návrhu v PS nedošlo. Následně byl tento návrh upraven tak, aby obsahoval pouze povinnou transpozici ES a několik změn ustanovení, u kterých se předpokládalo, že mají šanci na rychlé projednání v Parlamentu. Takto zkrácený text byl vyhlášen ve Sbírce zákonů v částce 135 dne 27. listopadu 2009. Z pohledu zadavatelů či dodavatelů lze za významné změny považovat:

• Posouzení kvalifikace

Zadavatel měl dosud možnost požadovat po dodavateli objasnění kvalifikace za podmínky, že kvalifikace byla alespoň částečně splněna (§ 59 odst. 4 ZVZ). Podmínka částečného splnění však způsobovala výkladové problémy. Nebylo zcela jasné, kdy lze považovat kvalifikaci za alespoň částečně prokázanou a kdy nikoliv. Rovněž pojem ?příslušná část kvalifikace? nebyl zcela jednoznačný. Novela tuto původní podmínku ruší a zadavatel bude mít neomezenou možnost požádat dodavatele o objasnění kvalifikace, a to i v případě, kdy nebude kvalifikace prokázána vůbec. Podmínkou, kterou však musí zadavatel vždy respektovat, je zásada rovného přístupu ke všem dodavatelům. Nadále jde však o možnost, tedy právo zadavatele, nikoliv jeho povinnost.

• Zrušení prohlášení o vázanosti nabídkou

Novela ruší požadavek na prohlášení vázanosti nabídkou. Toto prohlášení bylo povinnou součástí nabídky (viz § 68 odst. 2 ZVZ) a jeho absence měla za následek vyřazení nabídky ze zadávacího řízení. Novelou dochází k vypuštění tohoto víceméně formálního požadavku. Závazek dodavatele být vázán celým obsahem nabídky po celou dobu běhu zadávací lhůty totiž vyplývá již z ustanovení § 43 ZVZ, který upravuje zadávací lhůtu. Písemné prohlášení uchazeče bylo tak již nadbytečné.

• Možnost čtení nabídkových cen

Předchozí právní úprava (zákon č. 40/2004 Sb.) obsahovala povinnost komise po otevření obálek s nabídkami sdělit přítomným zástupcům uchazečů kromě jiného i nabídkovou cenu. Zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách tuto povinnost komise pro otevírání obálek s nabídkami vypustil a zadavatelé tak neměli právní jistotu, zda vůbec mohou při otevírání obálek číst nabídkové ceny. K tomuto problému přijal výkladové stanovisko Úřad pro ochranu hospodářské soutěže a ze zásady transparentnosti připustil možnost čtení nabídkové ceny i za působnosti zákona č. 137/2006 Sb. Novela tento problém odstraňuje tím, že dává právo komisi pro otevírání obálek s nabídkami, aby sdělila při otevírání obálek s nabídkami informace o nabídkové ceně.

• Nemožnost přezkumu veřejných zakázek malého rozsahu ÚOHS

Dochází k nové definici pravomoci Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad), kdy se z § 112 odst. 1 vypouští následující text: při kterém přezkoumává zákonnost úkonů zadavatele s cílem zajistit zachování zásad podle § 6. Jedná se o změnu, která má odstranit pochybnosti ohledně věcné příslušnosti Úřadu k přezkoumávání veřejných zakázek malého rozsahu. Úřad již před časem ve svém rozhodnutí R129/2008/02-22930/2008/310-AS/Hr prohlásil svoji věcnou nepříslušnost k přezkumu tohoto druhu zakázek. Novela tedy zpřesňuje věcnou příslušnost Úřadu, který nadále nebude přezkoumávat veřejné zakázky malého rozsahu.

• Rejstřík osob se zákazem plnění veřejných zakázek (blacklist)

Novela zavádí nový správní delikt, kterého se dopustí dodavatel, který při prokazování kvalifikace předloží nepravdivé údaje, jež měly nebo mohly mít vliv na posouzení kvalifikace, a to buď v průběhu zadávacího řízení, nebo i při zápisu do seznamu kvalifikovaných dodavatelů (SKD), nebo do systému certifikovaných dodavatelů (SCD). Uvedení nepravdivých údajů, které nemají na posouzení splnění kvalifikace vliv, tedy nebude považováno za správní delikt. Pokud Úřad zjistí takové porušení zákona, může uložit finanční sankci až do výše 10 000 000 Kč a zároveň uložit zákaz plnění veřejných zakázek na dobu 3 let. U finanční částky se jedná o stanovení maximální výše sankce, ale u zákazu plnění veřejných zakázek se jedná o pevně stanovenou dobu. Pravomocné rozhodnutí oznámí Úřad Ministerstvu pro místní rozvoj ČR (MMR), které povede rejstřík osob se zákazem plnění veřejných zakázek. Je důležité si uvědomit, že zákaz plnění veřejných zakázek se vztahuje jak na zákaz účasti v zadávacím řízení, tak i na plnění veřejných zakázek malého rozsahu. Zadavatelé by tedy při zadávání zakázek malého rozsahu, pokud nepožadují prokazování základních kvalifikačních předpokladů, měli sami před výzvou ověřit, zda dodavatel není v tomto rejstříku veden. Rejstřík bude přístupný na internetových stránkách MMR. Se zavedením tohoto rejstříku, tzv. blacklistu, pak souvisí i nový požadavek v rámci prokazování základních kvalifikačních požadavků (§ 53 odst. 1, nově doplněno písm. j), kdy dodavatel nově prokazuje čestným prohlášením, že není veden v rejstříku osob se zákazem plnění veřejných zakázek. Jiného přestupku se dopustí dodavatel, který nepožádá o změnu zápisu v seznamu kvalifikovaných dodavatelů. Jedná se o situaci, kdy je dodavatel v seznamu kvalifikovaných dodavatelů zapsán (a zapsané údaje odpovídají skutečnosti), po čase se však některé skutečnosti zapsané v seznamu změní, ale dodavatel nepožádá o změnu zápisu v seznamu. V tomto případě může být uložena pokuta do výše 1 000 000,- Kč, ale nemůže být uložen zákaz plnění veřejných zakázek. Pravděpodobně pouze opomenutím odkazuje ustanovení zákona jen na seznam kvalifikovaných dodavatelů a nepostihuje neprovedení změny zápisu v systému certifikovaných dodavatelů. Nicméně se jedná o stejnou situaci a stejný problém, proto by měl být do textu zákona doplněn i odkaz na systém certifikovaných dodavatelů. I v tomto případě platí pro zadavatele, kteří v rámci svých zadávacích podmínek doslovně vypisují požadavky na kvalifikaci, že nesmí zapomenout doplnit slovní popis v § 53 odstavec 1 o písmeno j) a dodavatelé, kteří prokazují kvalifikaci u veřejných zakázek, jejichž zadávání bylo zahájeno po 1. 1. 2010, musí do svého čestného prohlášení zařadit i nový základní kvalifikační předpoklad.

• Zákaz plnění smlouvy

Na základě evropské směrnice se do zákona o veřejných zakázkách vkládá nový institut, zákaz plnění smlouvy. Nejedná se tak zcela o nový institut, protože zákaz plnění smlouvy již byl obsažen v zákoně č. 40/2004 Sb., ale nebyl příliš využíván. Zákaz plnění ze smlouvy může být uložen pouze na návrh dodavatele, a to pouze ve stanovených případech: - Zadavatel zadá veřejnou zakázku bez oznámení zadávacího řízení, i když je povinen oznámení uveřejnit. Většinou se bude jednat o situaci, kdy se zadavatel domnívá, že může zadávat mimo režim ZVZ.

- Zadavatel poruší postup stanovený zákonem a toto porušení podstatně ovlivnilo nebo mohlo ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a současně zadavatel uzavře smlouvu, i když ji uzavřít ještě nesmí (před uplynutím lhůty pro podání námitek).

- Zadavatel v dynamickém nákupním systému nezasílá oznámení o výběru nejvhodnější nabídky v jednotlivých případech, ale využije možnost posílání oznámení čtvrtletně a zároveň poruší zákon a toto porušení podstatně ovlivnilo nebo mohlo ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

Jedná se o taxativní výčet, v jiných případech nelze zákaz plnění smlouvy uložit. Protože se jedná o zásadní zásah do právního vztahu, je omezena doba pro podání návrhu na zákaz plnění ze smlouvy. Návrh musí být podán nejpozději do šesti měsíců ode dne uzavření smlouvy.
Zadavatel tuto lhůtu může zkrátit tím, že oznámí uzavření smlouvy způsobem podle § 147 a poté činí lhůta pouze 30 dní ode dne zveřejnění tohoto oznámení. Po uplynutí těchto lhůt nelze podat návrh na zákaz plnění smlouvy. Zákaz plnění smlouvy je tvrdým nápravným opatřením, které naruší probíhající plnění. Proto zákon umožňuje, aby Úřad v některých případech od zákazu upustil. Úřad nemusí uložit zákaz plnění ze smlouvy v případě, pokud zjistí důvody hodné zvláštního zřetele, spojené s veřejným zájmem, vyžadující pokračování plnění smlouvy. Jedná se tedy o dvě podmínky a obě musí být splněny současně. Musí tedy existovat důvody hodné zvláštního zřetele a zároveň musí být ve spojitosti s veřejným zájmem. Přitom přímo v textu zákona je uvedeno, že ekonomický zájem na plnění smlouvy může být důvodem pro upuštění od zákazu zcela výjimečně, kdy by porušení smlouvy vedlo k nepřiměřeným důsledkům. Ekonomické zájmy přímo spojené s dotčenou zakázkou, zejména náklady vyplývající z prodlení při plnění zakázky, náklady spojené se zahájením nového zadávacího řízení, náklady spojené se změnou subjektu plnícího zakázky a náklady spojené s právními povinnostmi vyplývající ze zákazu plnění smlouvy, nepředstavují důvody hodné zvláštního zřetele vyžadující pokračování plnění smlouvy. V případě, kdy Úřad uloží zákaz plnění smlouvy, se takováto smlouva stává neplatnou (§ 118 odst. 5 ZVZ). Samozřejmě neplatnost smlouvy z jiných důvodů tímto ustanovením není dotčena.

• Nová lhůta pro podání námitek proti zadávacím podmínkám

Dochází k novému stanovení lhůty pro podání námitek vůči zadávacím podmínkám. Původně se i v tomto případě používala obecná subjektivní lhůta podle § 110 odst. 2, tj. do 15 dnů ode dne, kdy se o domnělém porušení dozvěděl, která byla obtížně prokazatelná. Novela stanovila novou, speciální lhůtu pro podání námitek proti zadávacím podmínkám, která je 5 dní od skončení lhůty pro podání nabídek.

Co se dá očekávat v průběhu roku 2010
Návrh textu velké novely je v Poslanecké sněmovně, po vypuštění ustanovení přijatých v rámci malé novely bude pokračovat jeho projednávání. Z pohledu Svazu podnikatelů ve stavebnictví ČR to tedy znamená, že případné požadavky na změnu tohoto návrhu novely je možné prosazovat pouze prostřednictvím poslanců. Používání Všeobecných obchodních podmínek pro zhotovení stavby v zadávací dokumentaci, stanovení povinnosti zadavatele číst nabídkové ceny, ponechání podmínek pro zjednodušené podlimitní řízení, případně požadavek na změnu ustanovení týkajících se systému certifikovaných dodavatelů nebude v tomto roce jednoduché prosadit.

Autor: Ing. Jiří Košulič, předseda expertní skupiny Svazu podnikatelů ve stavebnictví v ČR