Nové evropské směrnice o zadávání veřejných zakázek a koncesí

V rámci letošní reformy zadávacího procesu veřejných zakázek byly přijaty nové evropské směrnice. Jedná se o následující předpisy:

• směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/23/EU o udělování koncesí;

• směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES;

• směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/25/EU o zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb a o zrušení směrnice 2004/17/ES.

Jak už vyplývá z jejich názvů, směrnice o zadávání veřejných zakázek veřejnými i sektorovými zadavateli ruší dosavadní evropské směrnice v této oblasti, směrnice o udělování koncesí je úpravou na evropské úrovni novou. Reforma se nedotkla evropských směrnic upravujících přezkum rozhodnutí zadavatelů veřejných zakázek1, ty zůstávají nadále v platnosti.

Všechny tři směrnice byly přijaty 26. února 2014 a publikovány 28. března 2014 v Úředním věstníku EU (část L 94). Platnosti směrnice nabyly dvacátým dnem od vyhlášení, tedy 18. dubna 2014. Od tohoto okamžiku běží dvouletá lhůta k transpozici směrnic do právního řádu členských států. Nejpozději do 18. dubna 2016 tak musí dojít také k reformě zadávacího práva v České republice. Jedinou výjimkou je možnost odsunout přijetí úpravy o povinné elektronické komunikaci. Bude tedy přijat nový zákon o veřejných zakázkách, přičemž se předpokládá jeho účinnost k 1. lednu 2016.

Nové zadávací směrnice představují podstatnou inovaci zadávacího práva, zohledňují zkušenosti s aplikací dosavadních směrnic a zavádějí některé nové instituty s cílem posílit transparentnost a efektivitu veřejného zadávání. Základní zadávací postupy však zůstávají zachovány, zadavatelé budou nadále povinni své zakázky (a koncese) zadávat v transparentních řízeních na základě ekonomického srovnání podaných nabídek. Nemění se také evropské limity pro nadlimitní veřejné zakázky. Mezi základní zásady, kterými se zadavatelé řídí, je vedle transparentnosti, nediskriminace a rovného zacházení zařazena i zásada přiměřenosti. Povinná aplikace této zásady byla již v minulosti opakovaně judikována v rozhodnutích evropských soudních orgánů.

V nových směrnicích týkajících se veřejných zakázek zůstaly zachovány dosavadní druhy zadávacích řízení - otevřené řízení, užší řízení, jednací řízení s uveřejněním, soutěžní dialog a jednací řízení bez uveřejnění, stejně jako pravidla pro soutěže o návrh. Novým zadávacím řízením je tzv. inovační partnerství, které by mělo umožnit pružnější postup zadavatele při dlouhodobých projektech, jejichž výsledkem je vývoj inovativních produktů, služeb či stavebních prací. Zvláštní režim je pak stanoven pro zadávání sociálních a některých dalších zvláštních služeb, u nichž se požaduje pouze povinná publikace oznámení o zahájení řízení a dodržení základních zásad. Rovněž koncesní směrnice detailní pravidla pro průběh zadávacích řízení neobsahuje, jsou stanoveny pouze základní pravidla procesních záruk transparentnosti řízení.

Úprava výjimek

V úpravě výjimek z postupu podle směrnic je významnou novinkou bližší úprava možnosti spolupráce mezi subjekty ve veřejném sektoru, která reaguje na vývoj judikatury v této otázce. U tzv. in-house výjimky (zadávání ovládanému subjektu) dochází k žádoucímu upřesnění v tom smyslu, že úkoly uložené ovládající osobou musí představovat více než 80 % činnosti ovládané právnické osoby. Tato otázka nebyla dosud rozhodnuta, český zákon o veřejných zakázkách hovoří o ?podstatné části? činnosti. Výslovně je také upravena možnost využívat in-house subjekt více osobami při společném ovládání a mezi subjekty společně ovládanými jedním veřejným zadavatelem.

Nově je upravena možnost tzv. horizontální spolupráce bez požadavku na vzájemné ovládání, a to za splnění následujících podmínek.

• Daná smlouva zakládá nebo uskutečňuje spolupráci mezi zúčastněnými zadavateli s cílem zajistit, aby veřejné služby, které mají zadavatelé poskytovat, byly poskytovány za účelem dosahování jejich společných cílů.

• Tato spolupráce se řídí pouze ohledy souvisejícími s veřejným zájmem.

• Zúčastnění veřejní zadavatelé nebo zadavatelé na otevřeném trhu vykonávají méně než 20 % činností, kterých se spolupráce týká.

Dosavadní katalog výjimek je rozšířen také v oblasti finančních služeb, kde se nově bude výjimka vztahovat i na úvěrové služby. V oblasti právních služeb budou vyňaty služby právního zastupování klienta advokátem v rozhodčím či soudním řízení, včetně právního poradenství poskytovaného při přípravě na tato řízení.

Zadávací řízení na nadlimitní veřejné zakázky se budou nadále zahajovat publikací oznamovacího formuláře v evropském věstníku. Zadávací dokumentace bude povinně publikována na internetu, pokud to bude umožňovat její charakter. Obdobná úprava - povinné uveřejnění textové části zadávací dokumentace - se již v ČR aplikuje. Zkrátí se také povinné lhůty v zadávacích řízeních, např. lhůta pro podání nabídek v otevřeném řízení z dosavadních padesáti dvou na třicet pět dnů, v užším řízení bude platit třicetidenní lhůta jak pro podání žádostí o účast, tak pro podání nabídek. Nadále však bude nutné, aby lhůty, v souladu se zásadou přiměřenosti, odpovídaly konkrétním podmínkám zadávané zakázky.

Kvalifikace dodavatelů

Ohledně prokazování kvalifikace dodavatelů směrnice výslovně umožňují vysvětlování a doplňování kvalifikace obdobně, jako je tomu v aktuální české úpravě. Nově pak připouštějí možnost, aby v otevřeném řízení byly nejprve posouzeny a hodnoceny nabídky a teprve poté se zkoumala kvalifikace, jde tedy o možnost ověření kvalifikace až u vítězné nabídky. Umožňuje se také vyloučení nezpůsobilých dodavatelů, mimo jiné z následujících důvodů.

• Pokud může veřejný zadavatel vhodnými prostředky prokázat, že se hospodářský subjekt dopustil vážného profesního pochybení, což zpochybňuje jeho důvěryhodnost.

• Pokud hospodářský subjekt v rámci dřívějšího smluvního vztahu se zadavatelem vykazoval při plnění závažné nebo trvalé nedostatky, jež vedly k předčasnému ukončení tohoto dřívějšího smluvního vztahu, náhradě škody nebo jiným srovnatelným sankcím.

Současně je však dodavatelům umožněno, aby poskytli důkazy o tom, že přijali opatření postačující k prokázání jejich spolehlivosti navzdory existenci platného důvodu pro vyloučení. Za tímto účelem dodavatel může prokázat, že nahradil veškeré škody způsobené spácháním trestného činu nebo pochybením, vyčerpávajícím způsobem vysvětlil fakta a okolnosti v aktivní součinnosti s vyšetřujícími orgány a přijal konkrétní technická, organizační a personální opatření vhodná k zabránění dalším pochybením. Budou-li tyto důkazy považovány za dostatečné, nebude dodavatel vyloučen.

Kritéria ekonomické výhodnosti nabídek

Směrnice obsahují podrobnou úpravu otázky hodnocení nabídek, zdůrazňuje se tím ekonomický přístup k zadávání. Základním hodnoticím kritériem je ekonomická výhodnost nabídek. Kritérium nejnižší ceny či nejnižších nákladů je považováno za jednu z možností hodnocení ekonomické výhodnosti (tedy nikoli za alternativu, jako doposud), přičemž je členským státům umožněno, aby takové kritérium v určitých oblastech vyloučily. Dále je výslovně připuštěna možnost, aby zadavatel stanovil pevnou cenu (či náklady) a dodavatelé soutěžili pouze z hlediska kritérií kvality.

Kritéria kvalitativního hodnocení nabídek mohou zahrnovat kvalitativní, environmentální a sociální hlediska spojená s předmětem dané zakázky. K uvolnění dosavadních pravidel dochází zejména v tom, že mezi tato kritéria může patřit i organizace, kvalifikace a zkušenosti pracovníků přidělených k plnění dané zakázky v případě, že kvalita zapojených pracovníků může mít významný dopad na úroveň plnění zakázky.

Náklady životního cyklu mohou zahrnovat jak přímé náklady nesené zadavatelem nebo jinými uživateli (např. pořizovací cena, spotřeba energie a jiných zdrojů, náklady na údržbu, náklady na sběr a recyklaci), tak i náklady způsobené environmentálními externalitami, pokud je lze vyčíslit a ověřit jejich peněžní hodnotu. Tyto náklady mohou zahrnovat náklady na emise skleníkových plynů a emise jiných znečišťujících látek a jiné náklady na zmírnění změny klimatu. Pro výpočet nákladů způsobených environmentálními externalitami musí být použita objektivní, ověřitelná a nediskriminační metoda, přičemž Evropská unie může stanovit povinné použití jednotných evropských metod.

Směrnice nadále umožňují vyloučit uchazeče nabízející mimořádně nízké nabídkové ceny, v této oblasti však nedošlo k podstatnějším změnám.

Změny smluv

K výrazným změnám dochází v úpravě otázky změn smluv po jejich uzavření. Tuto problematiku dosavadní směrnice řešily pouze částečně, a to v rámci úpravy důvodů pro jednací řízení bez uveřejnění. Změnami smluv se pak významně zabývala evropská judikatura a tato oblast byla také častým předmětem kontrolních nálezů u dotovaných zakázek. Nové směrnice z formálního hlediska přesouvají úpravu dodatečných zakázek z článku o jednacím řízení bez uveřejnění do nového článku týkajícího se změn smluv, který doplňují i o závěry judikatury. Kromě toho však také dochází k věcným změnám, které změkčují přísnost dosavadní úpravy.

Smlouvy tak mohou být změněny bez nového zadávacího řízení v případech jednoznačných ustanovení o změnách a v případě vyhrazených opčních práv, jejichž předpokládaná hodnota byla zahrnuta do předpokládané hodnoty původní veřejné zakázky.

Obecně se za podstatné změny (tedy změny, které jsou zakázané bez provedení nového zadávacího řízení) považují následující změny.

• Ty, jež zavádějí do smluvního vztahu podmínky, které, pokud by byly součástí původního zadávacího řízení, rozšířily by okruh možných dodavatelů, nebo vedly k výběru jiné nabídky.

• Ty, které mění ekonomickou rovnováhu smlouvy ve prospěch dodavatele.

• Ty, jež vedou k významnému rozšíření rozsahu zakázky.

• Ty, které nahrazují dosavadního dodavatele novým, s výjimkou případů právního nástupnictví.

Povoleny jsou však dodatečné stavební práce, služby nebo dodávky původního dodavatele, které jsou nezbytné a nebyly zahrnuty v původní zakázce, v těchto případech.

• Jestliže změna dodavatele není možná z ekonomických nebo technických důvodů, jako jsou například požadavky na zaměnitelnost nebo interoperabilitu se stávajícím zařízením, softwarem, službami nebo instalacemi pořízenými v rámci původní zakázky, a současně by způsobila zadavateli značné obtíže nebo výrazné zvýšení nákladů.

• Cenový nárůst přitom nesmí překročit 50 % ceny původní zakázky, v případě více změn se toto omezení použije pro každou změnu zvlášť. Cílem změn však nesmí být obcházení směrnice.

Samostatným důvodem pro povolené změny jsou následující případy.

• Potřeba změny byla vyvolána okolnostmi, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat (v tomto případě se ustupuje od dosavadního požadavku na objektivní nepředvídatelnost změn) a změna nemění celkovou povahu zakázky.

• I v tomto případě platí pravidlo, že cenový nárůst přitom nesmí překročit 50 % ceny původní zakázky. V případě více změn se toto omezení použije pro každou změnu zvlášť. Cílem změn však nesmí být obcházení směrnice.

Smlouvy bude možné dále měnit bez zahájení nového zadávacího řízení, aniž je nutné ověřovat, zda jsou splněny výše popsané podmínky, pokud je hodnota změny nižší než 10 % hodnoty původní zakázky na služby nebo dodávky a 15 % hodnoty původní zakázky na stavební práce. Hodnota změn přitom nesmí překračovat limity pro nadlimitní veřejné zakázky.

Přípravné práce na nové národní úpravě zákona o veřejných zakázkách

Ministerstvo pro místní rozvoj ČR, které je za implementaci nových směrnic odpovědné, již zahájilo odborné konzultace a přípravné práce na nové národní úpravě. Nový zákon o veřejných zakázkách by měl využít možností, které reforma evropského zadávacího práva otevřela. Současně by se měla na straně zadavatelů i dodavatelů redukovat administrativní náročnost zadávaní pouze na nezbytnou míru, ovšem při zachování transparentnosti všech postupů vedoucích k výběru dodavatelů veřejných zakázek.

1 Směrnice Rady 89/665/EHS z 21. prosince 1989 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a veřejných zakázek na stavební práce.
Směrnice Rady 92/13/EHS z 25. února 1992 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se použití předpisů Společenství o postupech při zadávání veřejných zakázek v oblasti vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací.
Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2007/66/ES z 11. prosince 2007, kterou se mění směrnice Evropského parlamentu a Rady 1989/665/EHS a směrnice Evropského parlamentu a Rady 1992/13/EHS, pokud jde o zvýšení účinnosti přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek.