Kvalifikace dodavatelů (4. část) - možnosti prokazování kvalifikace

Tedy součástí dokladů o kvalifikaci dodavatelů musí být jakákoliv smlouva (nejčastěji smlouva o sdružení), z níž společný a nerozdílný závazek všech účastníků společné nabídky vyplývá. Kvalifikaci pak prokazují účastníci společné nabídky tak, že každý účastník společné nabídky musí prokázat základní kvalifikační předpoklady a musí předložit výpis z obchodního rejstříku. Ostatní části kvalifikace (zbývající profesní kvalifikační předpoklady a ekonomické a finanční a technické kvalifikační předpoklady) pak prokazují účastníci společné nabídky společně. Nelze jednoznačně dovodit, co pojem ?společně? znamená, zda některý z dodavatelů musí splnit jeden vymezený kvalifikační předpoklad a další druhý kvalifikační předpoklad, nebo zda se v rámci jednoho kvalifikačního předpokladu jejich údaje sčítají (např. výše jejich obratu), ale porovnáním s minulým právním předpisem, kde kvalifikaci musel prokázat alespoň jeden z dodavatelů, lze spíše dovodit, že prokazované hodnoty se sčítají, protože v opačném případě by změna zákonného ustanovení nebyla nutná. Přesto je třeba mít na paměti, že v současnosti nebyl k dispozici žádný výrok orgánu dohledu a že může ve vnímání tohoto ustanovení dojít k určitým vyjasněním.

Společná žádost o účast v užším řízení

Zákon o možnosti podat společnou žádost více dodavatelů o účast v užším řízení nebo v jednacím řízení s uveřejněním neupravuje. Je nutné vycházet ze zásady Co není zakázáno, je povoleno. Společná žádost o účast v užším řízení možná je, ale chybějící pravidla trochu situaci komplikují. Nejvhodnější a pravděpodobně jediný možný přístup ke společné žádosti o účast by měl být odvozen analogicky od podmínek kvalifikace společné nabídky. Účastníci společné žádosti nemohou již podat žádnou jinou žádost, ať již sami nebo jako účastník další společné žádosti.
Stejně tak by mělo platit pravidlo, že společná žádost by měla být doložena originálem nebo ověřenou kopií smlouvy, z níž vyplývá, že všichni dodavatelé, kteří podali společnou žádost o účast v zadávacím řízení, budou vůči veřejnému zadavateli a třetím osobám z jakýchkoliv právních vztahů vzniklých v souvislosti s veřejnou zakázkou zavázáni společně a nerozdílně, a to po celou dobu plnění veřejné zakázky i po dobu trvání jiných závazků vyplývajících z veřejné zakázky. Je logické, že ve stejném složení pak musí tito účastníci podat společnou nabídku (budou-li k podání nabídky vyzváni), protože pouze společně jsou kvalifikováni.
Zákon rovněž v ustanovení § 51 odstavec 6 umožňuje, aby se dodavatelé k podání nabídky spojili až po prokázání kvalifikace, tedy po podání žádostí o účast. Je zřejmé, že společně mohou podat nabídku jen ti dodavatelé, kteří podali žádost o účast a řádně prokázali splnění kvalifikace (spojení s nekvalifikovaným dodavatelem, popřípadě s dodavatelem, který vůbec nepodal žádost o účast, je silně diskutabilní a mohlo by být důvodem k vyřazení nabídky).

Kvalifikace zahraničních osob

Podle zákona prokazuje zahraniční dodavatel splnění kvalifikace způsobem podle právního řádu platného v zemi jeho sídla, místa podnikání nebo bydliště, a to v rozsahu požadovaném zákonem a veřejným zadavatelem. Pokud se podle právního řádu platného v zemi sídla, místa podnikání nebo bydliště zahraničního dodavatele určitý doklad nevydává, je zahraniční dodavatel povinen prokázat splnění takové části kvalifikace čestným prohlášením. Není-li povinnost, jejíž splnění má být v rámci kvalifikace prokázáno, v zemi sídla, místa podnikání nebo bydliště zahraničního dodavatele stanovena, učiní o této skutečnosti čestné prohlášení. Doklady prokazující splnění kvalifikace předkládá zahraniční dodavatel v původním jazyce s připojením jejich úředně ověřeného překladu do českého jazyka, pokud zadavatel v zadávacích podmínkách nebo mezinárodní smlouva, kterou je Česká republika vázána, nestanoví jinak (např. smlouva se Slovenskou republikou, z níž vyplývá rovnoprávnost slovenského jazyka). Doklady prokazující splnění kvalifikace předkládá zahraniční osoba v původním jazyce současně s jejich úředně ověřeným překladem do českého jazyka. Je zřejmé, že jednotlivé země Evropské unie budou mít jiný rozsah, formu a obsah dokladů, kterými se v jejich zemi prokazuje kvalifikace. Je na zadavateli, v jakém rozsahu se seznámí se zahraničními doklady, ale je zřejmé, že zjistit zcela přesný stav věci v jakékoliv jiné zemi bude časově náročné, což je pro mnoho zadavatelů nepřijatelné. Vezmeme-li v úvahu, že základní zásadou celého zákona je nediskriminace dodavatelů, zejména nediskriminace založená na národnostním principu, nepochybí zadavatel, pokud v případě zahraničních osob ?přimhouří oko? a kvalifikaci (úředně ověřeným překladem doloženou) uzná jako prokázanou.

Upozornění:

• I pro zahraničního dodavatele platí povinnost předkládat doklady v originále nebo úředně ověřené kopii ve vyhovujícím (zákonném) stáří. Předloží-li zahraniční dodavatel doklad v prosté kopii v původním jazyce s originálem nebo ověřeným stejnopisem úředního překladu, je takováto forma vyhovující, protože úřední překladatel potvrzuje svým překladem, že ten je pořízen z originálu dokumentu, a jeho překlad má i ověřovací význam.
• Zahraniční dodavatel musí prokazovat zákonem vymezené základní kvalifikační předpoklady jak ve vztahu k území České republiky, tak ve vztahu k zemi svého sídla, místa podnikání či bydliště. Zahraniční dodavatel tedy musí k prokázání kvalifikace u některých základních kvalifikačních předpokladů předkládat doklady dva (výpisy z evidence Rejstříku trestů, potvrzení finančního úřadu o bezdlužnosti na daních a potvrzení o neexistujících nedoplatcích a penále na sociální zabezpečení).
• Podává-li nabídku či žádost o účast zahraniční právnická osoba prostřednictvím své organizační složky, musí předpoklad o ?beztrestnosti? vedle statutárního orgánu zahraniční právnické osoby splňovat rovněž vedoucí této organizační složky (výpis z evidence Rejstříku trestů).
  Zahraniční dodavatelé, kteří předkládají své nabídky prostřednictvím své organizační složky, by měli vzít na vědomí, že organizační složka působící na území České republiky nemá právní subjektivitu a že doklady k prokázání kvalifikace se vztahují na ?mateřskou? společnost.

Prokazování kvalifikace pomocí subdodavatele

Není-li dodavatel schopen prokázat splnění kvalifikace v celém rozsahu sám, je oprávněn k prokázání určité části kvalifikace použít subdodavatele (tedy nikoliv jiného dodavatele jako účastníka společné nabídky, ale osobu, s jejíž pomocí předpokládá splnit veřejnou zakázku). V takovém případě musí dodavatel předložit smlouvu uzavřenou se subdodavatelem (pravděpodobně půjde o smlouvu o smlouvě budoucí s podmiňovací doložkou platnosti v případě, že dodavatel veřejnou zakázku získá), z níž vyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace.
Tato podmínka je zčásti jednoduchá (předložení smlouvy), zčásti velmi složitá, protože není zřejmé, jak může dodavatel předložit smlouvu se subdodavatelem nejméně v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace, když subdodavatel např. prokáže výši pojistné smlouvy na odpovědnost na škodu, nebo výši požadovaného obratu.

Upozornění:

• Prokáže-li dodavatel určitou část kvalifikace pomocí subdodavatele, pak tento subdodavatel již nemůže sám nebo společně s jiným dodavatelem podat nabídku (popř. žádost o účast), protože by tím porušil podmínku stanovenou v ustanovení § 69 odstavec 2.
• Jeden a tentýž subdodavatel, pokud sám ani společně s někým jiným nepodává nabídku (žádost), může pomoci prokázat splnění kvalifikace více dodavatelům.
• Pomocí subdodavatele nelze prokázat splnění základních kvalifikačních kritérií. Ta musí dodavatel splnit vždy sám.
• Pomocí subdodavatele nelze prokázat profesní kvalifikační předpoklad podle § 54 písmeno a) zákona - výpis z obchodního rejstříku.
• Subdodavatel, který prokazuje dodavateli určitou část kvalifikace, není povinen prokazovat žádné jiné kvalifikační předpoklady, je však vhodnější, v zájmu právní jistoty všech, předložit pro subdodavatele i jeho výpis z obchodního rejstříku, popřípadě jeho prokázání splnění základních kvalifikačních kritérií.

Prokazování kvalifikace výpisem ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů

Dodavatelé mají ze zákona možnost zapsat se do seznamu kvalifikovaných dodavatelů za podmínek vymezených v § 125 a následujících zákona. Na základě tohoto zápisu a na základě žádosti dodavatele vystaví správce seznamu výpis ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů (dále jen výpis ze seznamu). Tento výpis prokazuje splnění základních a profesních kvalifikačních předpokladů a nenahrazuje prokázání splnění finančních a ekonomických a technických předpokladů. Přitom u profesních kvalifikačních předpokladů prokazuje výpis ze seznamu pouze ty profesní kvalifikační předpoklady, které jsou v seznamu uvedeny. Zadavatel tedy musí prověřit, zda doklady uvedené v seznamu odpovídají jeho požadavku na prokázání profesních kvalifikačních předpokladů, a pokud ne, neprokázal dodavatel řádným způsobem svoji kvalifikaci.
Zadavatel je ze zákona oprávněn vedle výpisu ze seznamu požadovat rovněž předložení dokladů prokazujících splnění kvalifikace podle § 53 odst. 1 písm. f) až h), pokud si toto právo vyhradil v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení. I když toto právo zadavatele není zcela logické, musí dodavatel v případě, kdy zadavatel tuto podmínku uplatní, předložit kromě vlastního výpisu i požadované doklady.

Upozornění:

• Stanovil-li zadavatel podmínku, že dodavatel musí předložit kromě výpisu ze seznamu i doklady podle § 53 odstavec 1 písmena f) až h), nesmí opomenout, že mezi těmito doklady je i prohlášení dodavatele o splnění kvalifikačního předpokladu podle § 53 odstavec 1 písmeno g) - prohlášení o veřejném zdravotním pojištění.
• Zadavatel je povinen přijmout výpis ze seznamu, pokud k poslednímu dni, ke kterému má být prokázáno splnění kvalifikace, není výpis ze seznamu starší než 3 měsíce. Zde je rozpor s ustanovením § 57 odstavec 2 zákona, kde je stáří dokladu prokazujícího základní kvalifikační předpoklady stanoveno na 90 dnů (lhůta 3 měsíce a 90 dnů není totožná).
• Výpis ze seznamu zvýhodňuje dodavatele, kteří jsou v něm zapsáni, v tom, že nemusí respektovat stáří dokladů (výpis z evidence Rejstříku trestů, výpis z obchodního rejstříku apod.), a předkládají pouze výpis ze seznamu odpovídajícího stáří.
  Zákon neřeší, zda doklady zapsané v seznamu jsou v době posuzování kvalifikace zadavatelem odpovídajícího stáří ve smyslu § 57 odstavec 2 zákona.

Prokazování kvalifikace certifikátem

Dalším z možných způsobů prokázání kvalifikace dodavatelem je předložení certifikátu vydaného v rámci systému certifikovaných dodavatelů (např. systém Svazu podnikatelů ve stavebnictví). Bohužel tento způsob přináší nejen zadavatelům největší problémy v posuzování splnění kvalifikace. Ze zákona (§ 133 odstavec 1 zákona) nahrazuje certifikát prokázání splnění kvalifikace (tedy celé kvalifikace), popřípadě její části dodavatelem. Předloží-li dodavatel zadavateli certifikát vydaný v rámci systému certifikovaných dodavatelů a údaje v certifikátu jsou platné nejméně k poslednímu dni lhůty pro prokázání splnění kvalifikace (§ 52), nahrazuje tento certifikát v rozsahu v něm uvedených údajů prokázání splnění kvalifikace dodavatelem.
Prvním problémem při posuzování je tedy otázka, co znamená pojem ?…údaje v certifikátu jsou platné nejméně k poslednímu dni lhůty pro prokázání splnění kvalifikace...?. Pro platnost údajů zákon obsahuje dvě časové lhůty, jedna je uvedena v § 57 odstavec 2 zákona a stanoví, že doklady prokazující splnění kvalifikačních předpokladů a výpis z obchodního rejstříku nesmějí být k poslednímu dni, ke kterému měla být kvalifikace prokázána, starší než 90 dnů, a druhou lhůtu stanoví zákon v § 140 odstavec 1, když vymezuje, že platnost certifikátu je 1 rok. Pokud se tento rozpor pokusíme rozebrat výhradně z ustanovení zákona, pak § 134 odstavec 1 výslovně uvádí ?…údaje v certifikátu jsou platné nejméně k poslednímu dni lhůty pro prokázání splnění kvalifikace…?.
Údajem je zcela jistě i datum vystavení dokladu, a má-li být něco ?úředně? platné, pak to musí splňovat i podmínku stáří dokladu, tedy každý jednotlivý údaj musí být zákonem vymezeného stáří. To by ve svém důsledku znamenalo (a asi znamená), že zadavatel musí u každého dokladu prokazujícího splnění základních kvalifikačních předpokladů a u výpisu z obchodního rejstříku posuzovat i stáří tohoto dokladu, které je uvedeno v certifikátu.
Druhým problémem je, že certifikát prokazuje jen tu část kvalifikace, o které jsou v certifikátu obsaženy potřebné údaje. Vezmeme-li v úvahu, že každá kvalifikace v oblasti ekonomických a finančních a technických předpokladů je zcela individuální a různí zadavatelé nastavují kvalifikaci různě (zejména pak minimální úroveň), musel by certifikát obsahovat k jedné realizované zakázce celou řadu technických údajů, aby každý zadavatel mohl jednoznačně identifikovat, zda uvedená zakázka splnila parametry nastavené dodavatelem.

Příklad

Zadavatel v oznámení zadávacího řízení na veřejnou zakázku na stavební práce uvede, že jako minimální úroveň kvalifikace požaduje prokázání seznamu staveb včetně osvědčení objednatelů, z nichž nejméně jedna musí být stavba občanské vybavenosti, jejíž finanční objem přesáhl 100 mil. Kč (v certifikátu pak musí být uvedena finanční hodnota stavby), druhý zadavatel vymezí jako minimální úroveň obdobnou stavbu, ale blíže specifikuje, že to musí být stavba základní školy (v certifikátu pak musí být uveden druh stavby), jiný zadavatel vymezí, že to musí být rekonstrukce (certifikát musí obsahovat charakter stavby), další zadavatel vymezí, že to musí být stavba minimálně s 10 000 m³ obestavěného prostoru (certifikát musí mít tedy i technické jednotky provedené stavby). Vymezit všechny možné alternativy, které může zadavatel stanovit, je dopředu zcela nemožné, takže každý dodavatel (a po něm i zadavatel při posuzování kvalifikace) bude muset přesně zkoumat údaje v certifikátu, zda odpovídají vymezené minimální úrovni.
Pokud to nebude z certifikátu zcela a jednoznačně zřejmé, bude dodavatel nucen kromě certifikátu předložit i doplňující údaje, ze kterých splnění kvalifikace jasně vyplyne. A rovněž tak osvědčení objednatelů mají určitou zákonnou formu a obsah. Bude je certifikát obsahovat? Všechny tyto otázky a z nich vyplývající komplikace povedou spíše k tomu, že prokazování kvalifikace certifikátem bude spíše výjimečné.

Požadavky na kvalifikaci u veřejných zakázek dělených na části

Veřejná zakázka, která je v jednom zadávacím řízení dělena na části, musí mít i kvalifikaci dělenou na části, a to v případech, kdy je zadavatelem umožněno podávat nabídku jen na některou z částí. Stanovením kvalifikace pro celou veřejnou zakázku by byli diskriminováni ti dodavatelé, kteří mají zájem jen o některou z dílčích částí.
U veřejných zakázek, které se skládají z více druhů veřejných zakázek podle § 8 až 10 zákona, je zadavatel oprávněn požadovat prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů v přiměřeném rozsahu pro každý druh zvlášť, tj. pokud je předmětem veřejné zakázky na dodávky i z části veřejná zakázka na stavební práce (např. stavební připravenost pro instalaci dodávaného přístroje), může zadavatel požadovat technické předpoklady jak pro dodávku, tak i pro stavební práce (samozřejmě v rozsahu hodnot těchto částí).