Veřejné zakázky

V příspěvku pojednáváme o právní úpravě. Snažíme se vystihnout základní obsah dosavadní regulace zákona o zadávání veřejných zakázek a alespoň stručně se věnovat i novele zákona účinné k 16. červenci 2023. Zadávání veřejných zakázek je procesem, který je začasté – podle zákonné úpravy – nutné uskutečnit, a který ústí do uzavření smlouvy. Vzhledem k tomu, že od 1. listopadu 2016 je v ČR účinný zákon č. 134/2016 Sb., který veřejné zakázky upravuje, je vhodné těmto otázkám věnovat následující řádky, a to i přesto, že jsme o tomto tématu měli již možnost pojednat a od účinnosti zákona uplynula již určitá doba. Je to z toho důvodu, že řada osob se běžně stává osobou činnou v zadávacím procesu a u dalších osob se tak může v budoucnu stát ad hoc nebo alespoň s těmito osobami mohou spolupracovat.

Na základě veřejných zakázek získávají dodavatelé možnost provádění rozsáhlých dodávek. Realizuje se zde značná část společensky disponibilních prostředků. Vznikají zde relativně stabilní obchodní vztahy se zajištěným financováním. Pro podnikatele, který zakázku získá, je minimalizováno riziko, že za jím poskytnuté plnění neobdrží dohodnutou úplatu. K tomu, aby při získávání těchto zakázek bylo postupováno transparentně a nediskriminačně, se snaží přispět i směrnice EU a na ně navazující tuzemská úprava.

Právní úprava zapracovává příslušné předpisy EU[1] a určuje:

a) pravidla pro zadávání veřejných zakázek, včetně zvláštních postupů předcházejících jejich zadání,

b) povinnosti dodavatelů při zadávání veřejných zakázek a při zvláštních postupech předcházejících jejich zadání,

c) uveřejňování informací o veřejných zakázkách,

d) zvláštní podmínky fakturace za plnění veřejných zakázek,

e) zvláštní důvody pro ukončení závazků ze smluv na veřejné zakázky,

f) informační systém o veřejných zakázkách,

g) systém kvalifikovaných dodavatelů,

h) systém certifikovaných dodavatelů,

i) dozor nad dodržováním tohoto zákona.

Řada osob se účastní zadávání ve Slovenské republice, proto provádíme některá srovnání se slovenskou úpravou.[2]  Ve srovnání s českou úpravou byla slovenská právní úprava přijata o něco dříve. Do účinnosti vstoupil již 18. dubna 2016 zákon č. 343/2015 Zb. upravující verejné obstarávanie (byl již vícekrát novelizován), který samozřejmě zapracovává stejné předpisy EU; v úvodním ustanovení stručně popisuje rozsah úpravy: zadávání zakázek na dodávky, zakázek na stavební práce, zakázek na služby, soutěž návrhů, zadávání koncesí na stavební práce a zadávání koncesí na služby. Česká právní úprava je dosti členitá (zákon má 279 paragrafů, patnáct částí, u některých dále dělení na hlavy a případně i díly), slovenská právní úprava je v tomto ohledu poněkud méně strukturovaná (zákon má 193 paragrafů, sedm částí, u některých dále také dělené na hlavy), na druhé straně však jsou jednotlivá slovenská ustanovení rozsáhlejší.

2 Použité metody zpracování, východiska a pojmy

Ke zpracování textu byla zejména použita metoda popisná, komparativní a analytická. Při zadávání veřejných zakázek jde o to, aby v rámci soutěže byly vybrány ty dodávky, které budou mít nejpříznivější ceny a parametry. Zohlednit je však přitom nutno i tu skutečnost, že průběh zadávání vyžaduje i vynaložení určitých nákladů. Přitom jde o to, aby byly náklady co nejnižší, proces zadávání co nejrychlejší a pro zadavatele vhodný jeho podmínkám. Lze tedy zřejmě vítat, že je v české právní úpravě zejména umožněno, že si zadavatel může sám rozvrhnout průběh zadávacího řízení od otevírání obálek s nabídkami.[3] Může provést posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení před hodnocením nabídek, nebo až po hodnocení nabídek.[4] Není stanoveno pořadí jednotlivých úkonů pro výběr vybraného dodavatele od ukončení otevírání obálek až do uzavření smlouvy. Záleží jen na zadavateli, jaký zvolí konkrétní postup pro průběh zadávacího řízení (viz § 39), který transparentně zaznamená a splní všechny povinnosti, které se ke konečnému výběru vybraného dodavatele a uzavření smlouvy váží.

Uvedené kroky pro posuzování splnění podmínek účasti v řízení a hodnocení nabídek mohou být prováděny v jakémkoliv pořadí nebo dohromady, konkrétní pořadí úkonů v řízení není regulováno, výsledkem zadávacího řízení je zpráva o hodnocení nabídek, uzavřená smlouva s vybraným dodavatelem a písemná zpráva zadavatele. Konkrétní postup v řízení si zadavatelé mohou zvolit podle toho, jak bude vyhovovat jednotlivým zadavatelům a jejich interním postupům, případně si mohou upravit své interní postupy pro zadávání zakázky tak, aby maximálně využili možnosti nové úpravy. Takto může být zásadně snížena administrativní náročnost zadávacího řízení, neboť nebude nezbytné podrobně posuzovat nabídky účastníků zadávacího řízení, kteří se nestali vybraným dodavatelem. Jde po našem soudu o vhodné řešení.

Zadavateli ovšem nic nebrání ani v tom, aby postupoval tak, jak bylo stanoveno v předchozí právní úpravě, tedy nejdříve posoudil splnění kvalifikace a obsah nabídek, účastníky, jejichž nabídka nesplnila zadávací podmínky, vyloučil, a až poté přistoupil k hodnocení nabídek a výběru dodavatele. Zákon o veřejných zakázkách v České republice umožňuje postup, při kterém se hodnotí nejprve nabídka a splnění požadavků pro předmět zakázky a následně nato se hodnotí teprve splnění podmínek účasti. Oproti české právní úpravě je však na Slovensku vždy třeba vyhodnotit splnění podmínek účasti u uchazečů, kteří se umístili na prvním až třetím místě v pořadí. Zadáním veřejné zakázky se podle zákona pro jeho účely rozumí uzavření úplatné smlouvy mezi zadavatelem a dodavatelem, z níž vyplývá povinnost dodavatele poskytnout dodávky, služby nebo stavební práce.

Za zadání veřejné zakázky (dále jen ZVZ) se nepovažuje uzavření smlouvy, kterou se zakládá pracovněprávní nebo jiný obdobný vztah, či smlouvy upravující spolupráci zadavatele při zadávání veřejné zakázky podle příslušného ustanovení zákona. Veřejnou zakázkou (dále jen VZ) je VZ na dodávky, VZ na služby, VZ na stavební práce, koncese na služby a koncese na stavební práce. Slovenská republika používá pojem verejné obstarávanie, přičemž legálně definuje tento pojem jako pravidla a postupy podle příslušného zákona, kterými se zadávají zakázky, koncese a soutěže návrhů. Zakázkou je úplatná smlouva uzavřená mezi jedním nebo více zadavateli na jedné straně a jedním nebo několika úspěšnými uchazeči na straně druhé, jejímž předmětem je dodání zboží, uskutečnění stavebních prací nebo poskytnutí služby. Veřejné zakázky v ČR včetně koncesí jsou dnes upraveny společně (tak tomu bylo již dříve ve Slovenské republice) v zákoně č. 134/2016 Sb. Považujeme to za správné.

Druhy zadávacích řízení se pro účely zákona rozumí:

a) zjednodušené podlimitní řízení,

b) otevřené řízení,

c) užší řízení,

d) jednací řízení s uveřejněním,

e) jednací řízení bez uveřejnění,

f) řízení se soutěžním dialogem,

g) řízení o inovačním partnerství,

h) koncesní řízení, nebo 

i) řízení pro zadání veřejné zakázky ve zjednodušeném režimu.

Zákon rozlišuje zadavatele na veřejné zadavatele, dotované zadavatele, sektorové zadavatele a jiné zadávající osoby. Ve Slovenské republice se osoby, které musí postupovat podle zákona, dělí na zadavatele-obstaravatele (tzv. klasický sektor), zadavatele působící v tzv. vybraných odvětvích a dotované zadavatele (tzv. ad hoc zadavatele). Veřejným českým zadavatelem je:

a) Česká republika; v případě České republiky se organizační složky státu považují za samostatné zadavatele, 

b) Česká národní banka,

c) státní příspěvková organizace,

d) územní samosprávný celek nebo jeho příspěvková organizace, 

e) jiná právnická osoba, pokud:

1. byla založena nebo zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

2. jiný veřejný zadavatel ji převážně financuje, může v ní uplatňovat rozhodující vliv nebo jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním nebo kontrolním orgánu.

Slovenská právní úprava je poněkud odlišná (např. Národní banka Slovenska není uvedena samostatně, jako je tomu v úpravě ČR, ale zákonodárce ji podřadil pod osoby veřejného práva, tedy pod výše uvedené osoby písm. e); avšak obě definice veřejného zadavatele/obstaravatele splňují požadavek směrnice, kterou výrazně naplňuje judikatura soudního dvora EU.[5]

Dotovaným zadavatelem v ČR je osoba, která k úhradě nadlimitní nebo podlimitní veřejné zakázky použije více než 200 mil. Kč nebo více než 50 % peněžních prostředků, poskytnutých z:

a) rozpočtu veřejného zadavatele, 

b) rozpočtu Evropské unie nebo veřejného rozpočtu cizího státu s výjimkou případů, kdy je veřejná zakázka plněna mimo území Evropské unie.

Další skupinu zadavatelů tvoří tzv. sektoroví (také někdy nazývaní síťoví nebo odvětvoví) zadavatelé. Tito zadavatelé jsou zákonem vymezeni (viz § 151 zákona) včetně sektorových koncesí (viz § 176 zákona). Pro srovnání, ve slovenském zákoně je samostatně upraven postup nabývání zboží, služeb nebo stavebních prací pro nadlimitní zakázky veřejného obstaravatele a samostatně pro obstaravatele (tzv. sektorového zadavatele). Podlimitní zakázky zákon upravuje, jen pokud jde o obstaravatele. Úprava je tedy rozdělena do samostatných celků v závislosti na druhu zadavatele, nikoli druhu zakázky. Pokud v ČR veřejný, dotovaný či sektorový zadavatel zahájí zadávací řízení, i když k tomu nebyl povinen, je povinen ve vztahu k zadávané veřejné zakázce dodržovat zákon.

Za zadavatele se považuje také jiná osoba, která zahájila zadávací řízení, ačkoliv k tomu nebyla povinna, a to ve vztahu k tomuto zadávacímu řízení až do jeho ukončení. V návaznosti na definování zadavatelů určuje zákon i dodavatele a následně zásady zadávání. Dodavatelem se rozumí osoba, která nabízí poskytnutí dodávek, služeb nebo stavebních prací, nebo více těchto osob společně. Za dodavatele se považuje i pobočka závodu; v takovém případě se za sídlo dodavatele považuje sídlo pobočky závodu.

Slovenská právní úprava rozeznává dodavatele podle toho, v jaké fázi se účastní veřejných zakázek. Nejobecnějším pojmem je pojem hospodářsko-ekonomický subjekt, který znamená fyzickou osobu, právnickou osobu nebo skupinu těchto osob, která na trh dodává zboží, uskutečňuje stavební práce nebo poskytuje služby. Pokud již má zájem o účast ve veřejných zakázkách (stačí potenciální), překlasifikuje se na zájemce. Předloží-li hospodářský subjekt nabídku, stává se z něj uchazeč. Podle uvedeného charakterizování subjektu se na dodavatele vztahují různá práva a povinnosti ve smyslu zákona. Zákon o veřejných zakázkách definuje i pojem subdodavatel, a to jako hospodářský subjekt, který uzavře nebo uzavřel s úspěšným uchazečem písemnou úplatnou smlouvu na plnění určité části zakázky nebo koncese.

Zadavatel v ČR při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti, přiměřenosti a odpovědného zadávání. Ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace. Zadavatel nesmí omezovat účast v zadávacím řízení těm dodavatelům, kteří mají sídlo v:

a) členském státě Evropské unie, Evropského hospodářského prostoru nebo Švýcarské konfederaci (dále jen „členský stát“), nebo

b) jiném státě, který má s Českou republikou nebo s Evropskou unií uzavřenu mezinárodní smlouvu zaručující přístup dodavatelům z těchto států k zadávané veřejné zakázce.

Český zákon dále upravuje tzv. centralizované zadávání, které je třeba lišit od tzv. společného zadávání. Centralizované zadávání se může uskutečňovat na všech úrovních, např. pro samosprávné celky (kraje, obce či městské části apod.). Zákon vymezuje dva základní druhy centralizovaného zadávání. Shodně je tomu ve Slovenské republice. V prvém případě pořizuje v zadávacím řízení centrální zadavatel dodávky či služby, které následně poskytuje bez navýšení ceny zadavatelům. Jde o tzv. „nákup na sklad“. Tento postup není možné aplikovat u veřejných zakázek na stavební práce.

Ve druhém případě podstupuje centrální zadavatel zadávací řízení na účet zadavatelů. Zde se mluví o tzv. „mandátním nákupu“. To znamená, že zadavatelé zmocní centrálního zadavatele k realizaci zadávacího řízení. V tomto případě je přípustné, aby centrální zadavatel pořizoval pro zadavatele zboží, služby i stavební práce. Zadavatelé, kteří pořizují zboží, služby či stavební práce prostřednictvím centrálního zadavatele, sami nepodstupují zadávací řízení, ale toto zadávací řízení podstupuje centrální zadavatel místo nich. Odpovědnost za řádný průběh celého zadávacího řízení nese tedy centrální zadavatel. Zadavatelé uzavírají s centrálním zadavatelem před zahájením centralizovaného zadávání smlouvu, ve které upraví podmínky související s centralizovaným zadáváním.

Tuto povinnost expresis verbis slovenský zákonodárce nezakotvuje. Na druhé straně však blíže precizuje centrální pořizovací organizaci a stanovuje i povinnost nakupovat prostřednictvím centralizovaného zadávání zakázek (v nadlimitních zakázkách, jejichž předmět určí prováděcí předpis ministerstva vnitra SR pro veřejného zadavatele – Slovenskou republiku zastoupenou svými orgány). Český zákon upravuje i tzv. společné zadávání. Zadavatelé mohou veřejnou zakázku zadat společně. Zadavatel může veřejnou zakázku zadat také společně s osobou, která nemá povinnost postupovat podle tohoto zákona. Před zahájením zadávacího řízení uzavřou osoby, které se budou účastnit společného zadávání, písemnou smlouvu, která upraví jejich vzájemná práva a povinnosti související se zadávacím řízením a stanoví způsob jednání vůči třetím osobám. Za dodržení tohoto zákona odpovídají při společném zadávání zúčastnění zadavatelé společně s výjimkou úkonů, které provádí zúčastněný zadavatel pouze svým jménem a na svůj účet.

Zadává-li veřejnou zakázku více zadavatelů společně a alespoň jedna z těchto osob je zadavatelem podle práva jiného členského státu, je rozhodným právem pro zadávání veřejné zakázky a jeho přezkum právo České republiky nebo právo takového členského státu. 

Rozhodné právo se určí: 

a) mezinárodní smlouvou, nebo 

b) dohodou osob zúčastněných na společném zadávání, nepostupuje-li se podle písmene a).

Zadává-li veřejnou zakázku osoba, kterou založil nebo zřídil zadavatel společně se zadavatelem se sídlem v jiném členském státě, dohodnou se tito zadavatelé, že rozhodným právem pro zadávání veřejné zakázky a jeho přezkum je právo členského státu, ve kterém takto založená nebo zřízená osoba: 

a) má sídlo, nebo

b) vykonává svou činnost.

Český zákon o veřejných zakázkách upravuje širší okruh otázek, než upravují evropské směrnice. Zatímco zadávací směrnice EU jsou stanoveny jen pro zakázky (ty evropské), které dosahují určených finančních limitů – nadlimitní veřejné zakázky, česká úprava je orientována i na zakázky nižších finančních objemů – podlimitní veřejné zakázky a zakázky malého rozsahu. Takto je tomu i ve Slovenské republice i v některých jiných státech. Kromě tohoto členění lze lišit veřejné zakázky pro oblast bezpečnosti a obrany.

Podle hodnoty rozděluje zákon zakázky níže uvedeným způsobem

• Nadlimitní (evropské) zakázky – ty jsou takovými zakázkami, u kterých předpokládaná cena veřejné zakázky alespoň dosáhne prahové hodnoty – částky určené směrnicemi EU. Tyto částky jsou vyjádřeny i v zákonu.

Ve Slovenské republice zákon neodkazuje na částky určené směrnicemi EU, ale na finanční limity, které určuje ústřední orgán pro oblast veřejných zakázek, tj. Úrad pre verejné obstarávanie formou obecně závazných právních předpisů.

Tyto zakázky se oznamují v Úředním věstníku EU.

• Podlimitní zakázky, to jsou zakázky, u kterých předpokládaná cena takové zakázky určených limitů nedosáhne. Tyto zakázky nejsou upraveny zadávacími směrnicemi EU. Vztahuje se však na ně obecná úprava přijatá v EU (např. o nediskriminaci).[6]
• Veřejné zakázky malého rozsahu (v SR zakázky s nízkou hodnotou). Jsou to zakázky do 2 mil. Kč (bez DPH) u dodávek a služeb a do 6 mil. Kč (bez DPH) u stavebních prací. Pro tyto zakázky je jen zákonem určena povinnost dodržovat zásady zákonné úpravy, tj. zejména zásady transparentnosti, nediskriminace, přiměřenosti. Postup zadávání těchto zakázek zákon neupravuje, začasté si však takový postup určuje zadavatel sám.
• Ve Slovenské republice se horní limit pro zakázky s nízkou hodnotou (a tedy i spodní limit pro podlimitní zakázky) odvíjí mimo jiné od běžné dostupnosti a je stanoven o něco složitěji. Zakázka malého rozsahu je taková zakázka, jejíž předpokládaná hodnota v průběhu kalendářního roku nebo během platnosti smlouvy, pokud se smlouva uzavírá na delší období než jeden kalendářní rok, je nižší než následující finanční limit:

a) 15 000 eur, pokud jde o zakázku na dodání zboží běžně dostupného na trhu, kromě potravin, zakázku na stavební práce běžně dostupné na trhu a zakázku na poskytnutí služby běžně dostupné na trhu, kromě služby uvedené v příloze č. 1 k zákonu – sociální služby a jiné zvláštní služby.

b) 50 000 eur, pokud jde o zakázku na dodání zboží, kromě potravin podle písmene c) a poskytnutí služby, kromě uvedené v příloze č. 1 k zákonu, které nejsou zakázkami podle   písmena a),

c) 200 000 eur, pokud jde o zakázku na dodání zboží, kterým jsou potraviny určené pro zařízení školního stravování, zařízení pro seniory, domovy sociálních služeb nebo zařízení podle zvláštního předpisu, pokud tyto poskytují stravování, a pokud jde o zakázku na služby uvedené v příloze č. 1 k zákonu,
d) 50 000 eur, pokud jde o zakázku na stavební práce, která není zakázkou podle písmene a). Pro zakázky s nízkou hodnotou je výrazně snížen formalismus (např. není povinná písemná forma pro smlouvy, kromě případů, kdy to vyžadují zvláštní předpisy a je výrazně snížena oznamovací povinnost). Tyto zakázky však nejsou zcela vyňaty z působnosti zákona. Zadavatel je například povinen postupovat tak, aby vynaložené náklady na předmět zakázky byly přiměřené jeho kvalitě a ceně, a samozřejmě je také povinen postupovat tak, aby byly zachovány základní zásady zadávání veřejných zakázek.

Pro zakázky nadlimitní a podlimitní s prahovou hodnotou do 50 mil. Kč (bez DPH) lze použít zjednodušené podlimitní řízení. Veřejné zakázky se člení i podle jejich druhu. Veřejnou zakázkou na dodávky je veřejná zakázka, jejímž předmětem je pořízení věcí, zvířat nebo ovladatelných přírodních sil, pokud nejsou součástí veřejné zakázky na stavební práce. Pořízením se rozumí zejména koupě, nájem nebo pacht. Veřejnou zakázkou na služby je veřejná zakázka, jejímž předmětem je poskytování jiných činností než stavebních prací.

Veřejnou zakázkou na stavební práce je veřejná zakázka, jejímž předmětem je:

a) poskytnutí činnosti uvedené v oddílu 45 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému pro účely veřejných zakázek podle přímo použitelného předpisu Evropské unie,[7]

b) zhotovení stavby, nebo

c) poskytnutí souvisejících projektových činností, pokud jsou zadávány společně se stavebními pracemi podle písmene a) nebo b).

Stavbou je pro účely tohoto zákona výsledek stavebních nebo montážních prací vytvářející jednotný celek, který je sám o sobě dostatečný k plnění hospodářské nebo technické funkce. Bez ohledu na právní formu spolupráce mezi zadavatelem a dodavatelem se za veřejnou zakázku na stavební práce považuje rovněž zhotovení stavby odpovídající požadavkům stanoveným zadavatelem, přičemž za odpovídající požadavkům stanoveným zadavatelem se považuje stavba, u níž má zadavatel rozhodující vliv na druh nebo projekt stavby. Slovenská právní úprava, resp. definice zakázky na stavební práce, legální definice stavby a zakázky na dodávku zboží na rozdíl od české (zejména co se týče veřejné zakázky na dodávky) téměř doslovně přejímá znění směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU (článek 2 odst. 6 až 8 směrnice).

Veřejné zakázky, které v sobě zahrnují více druhů veřejných zakázek, se zadávají v souladu s pravidly platnými pro druh veřejné zakázky odpovídající hlavnímu předmětu této veřejné zakázky. Obsahují-li veřejné zakázky dodávky i služby a nejedná se o veřejnou zakázku na stavební práce, určí se hlavní předmět podle části předmětu veřejné zakázky s vyšší předpokládanou hodnotou. V ostatních případech se hlavní předmět určí podle základního účelu veřejné zakázky. Oproti původnímu zákonu a oproti legislativní úpravě v ČR je nový zákon o veřejných zakázkách v SR rozsáhlejší a podrobnější u tzv. smíšených zakázek, přičemž zachycuje mnoho různorodých, v praxi obvyklých i méně obvyklých případů smíšených zakázek, tzn. zakázek, s různým předmětem plnění, resp. zakázek s (ne)oddělitelností jednotlivých částí plnění.

3 Právní úprava, diskuse, druhy zadávacích řízení

3.1 Otevřené řízení

Jde o řízení, které je velmi transparentní, je však organizačně nejnáročnější. Zadavatel provádí oznámení otevřeného řízení a sděluje tak neomezenému počtu dodavatelů svůj úmysl zadat veřejnou zakázku v tomto zadávacím řízení. V tomto řízení, které umožňuje účast všech uchazečů, je pak nutné hodnotit zásadně veškeré podané nabídky.

3.2 Užší řízení

Také v tomto řízení oznamuje zadavatel neomezenému počtu dodavatelů svůj úmysl zadat veřejnou zakázku. Dodavatelé projevují zájem o realizaci zakázky a prokazují svoje kvalifikace. Zadavatel stanoví kritéria pro výběr dodavatelů. Podle naplnění kritérií vyzývá zadavatel určené dodavatele k podání nabídky. Výhodou je skutečnost, že se posléze hodnotí jen určený počet nabídek. Je však důležité, aby kritéria pro výběr byla stanovena vhodně. Co se týká slovenské právní úpravy, v tzv. užší soutěži se rovněž hodnotí pouze nabídky uchazečů, kteří prokázali splnění podmínek účasti. Verejný obstarávateľ a obstarávateľ však mohou navíc, na základě objektivních a nediskriminačních pravidel, obecně omezit počet zájemců (tak jako je tomu v ČR při zadávání sektorové zakázky), které vyzvou k podání nabídky (obstarávateľ nejméně na pět) tak, aby umožnily hospodářskou soutěž.

3.3 Jednací řízení

Rozlišujeme jednací řízení s uveřejněním a jednací řízení bez uveřejnění (ve slovenské právní úpravě tzv. přímé). Tato řízení jsou nejméně formální. Zatímco volbu toho, zda zadavatel použije otevřené řízení, nebo užší řízení, si zadavatel provádí sám, jednací řízení s uveřejněním, nebo jednací řízení bez uveřejnění je možno provádět jen v případech stanovených zákonem. Jde i o případy, kdy je možné jen obtížně určit rozsah zakázky.

3.4 Jednací řízení s uveřejněním

V takovém případě zadavatel oznamuje neomezenému počtu dodavatelů, že bude zadávat zakázku v tomto zadávacím řízení. Tím vyzývá dodavatele k žádosti o účast. V případě tzv. podlimitních veřejných zakázek může zadavatel použít toto jednací řízení bez uvedení důvodu. Jinak se používá:

• pokud nelze potřeby zadavatele uspokojit bez úpravy na trhu dostupných plnění, součástí veřejné zakázky je návrh řešení nebo inovativní řešení,
• zakázka nemůže být zadána bez předchozího jednání z důvodu zvláštních okolností vyplývajících z povahy, složitosti nebo právních a finančních podmínek spojených s předmětem veřejné zakázky,
• nelze stanovit technické podmínky odkazem na technické dokumenty,

jestliže předchozí otevřené nebo užší řízení bylo zrušeno podle příslušného ustanovení zákona, podle kterého zadavatel zruší zadávací řízení, pokud po uplynutí lhůty pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek v zadávacím řízení není žádný účastník zadávacího řízení.

3.5 Jednací řízení bez uveřejnění

U tohoto řízení neprovádí zadavatel uveřejnění, ale oznamuje písemnou formou dodavateli nebo vymezenému počtu dodavatelů skutečnost, že zamýšlí zadat tuto zakázku v tomto zadávacím řízení. Obecná úprava má přitom určeny zvláštnosti pro sektorové zakázky. Ve slovenské úpravě je tomu tak u všech druhů zadávání veřejných zakázek.

Jednací řízení bez uveřejnění se používá v případech:

• ve kterých zadavatel podstatným způsobem nezměnil zadávací podmínky oproti předchozímu otevřenému řízení, užšímu řízení nebo zjednodušenému podlimitnímu řízení, ve kterých nebyly podány žádné nabídky nebo žádosti o účast,
• podané nabídky nesplňovaly požadavky zadavatele na předmět veřejné zakázky nebo účastníci zadávacího řízení nesplnili podmínky v žádosti o účast,
• jestliže veřejná zakázka může být splněna jen určitým dodavatelem, protože předmětem zakázky je jedinečné umělecké dílo nebo výkon,
• neexistuje zde hospodářská soutěž, a to z technických důvodů, nebo je nezbytné provést toto zadávání z důvodu ochrany výhradních práv včetně práv duševního vlastnictví,
• jestliže zde je krajně naléhavá okolnost, kterou zadavatel nemohl předvídat ani ji nezpůsobil.

U veřejných zakázek na dodávky je za určených podmínek možné, aby zadavatel použil jednací řízení bez uveřejnění, pokud je dodávané zboží vyráběno pouze pro účely výzkumu, pokusu, studia nebo vývoje. Může též jít o dodatečné dodávky od téhož dodavatele, které jsou určeny jako částečná náhrada předchozí dodávky nebo k rozšíření dosavadního rozsahu dodávky, a to za předpokladu, že by změna dodavatele nutila zadavatele pořizovat dodávky s odlišnými technickými vlastnostmi, což by mělo neslučitelnost s původním předmětem plnění nebo by znamenalo nepřiměřené technické obtíže při provozu a údržbě. Není-li delší doba odůvodněna zvláštními okolnostmi, pak takové dodatečné dodávky mohou být pořizovány nejdéle tři roky (toto ohraničení na tři roky ve slovenské úpravě není) od uzavření smlouvy.

Jednací řízení bez uveřejnění může být také prováděno u dodávek nakupovaných na komoditních burzách nebo pořizované za zvlášť výhodných podmínek od dodavatele, který je v likvidaci, nebo v případě, kdy je vůči dodavateli vedeno insolvenční řízení. Dodávky jsou zde sjednány s osobou, která je oprávněna disponovat s majetkovou podstatou. Jde-li o veřejnou zakázku na služby, může zadavatel použít jednací řízení bez uveřejnění též, jde-li o veřejnou zakázku v návaznosti na soutěž o návrh, podle jejíchž pravidel měl zadavatel v úmyslu zadat zakázku účastníkovi (účastníkům) soutěže o návrh, jehož návrh (jejichž návrhy) byl vybrán (byly vybrány).

Jednací řízení bez uveřejnění lze použít též u zakázek na služby nebo stavební práce, pokud jde o nové služby a nové stavební práce spočívající v opakování obdobných služeb a stavebních prací jako u původní veřejné zakázky a odpovídající původní veřejné zakázce, pokud tyto služby nebo stavební práce budou zadány témuž dodavateli, v zadávací dokumentaci původního zadávacího řízení, jehož zahájení bylo uveřejněno způsobem podle ustanovení § 212 nebo § 53 odst. 1 zákona a byla podle § 100 odst. 3 zákona uvedena možnost zadat novou zakázku na nové služby nebo nové stavební práce v jednacím řízení bez uveřejnění a zároveň byl uveden rozsah nových služeb nebo nových stavebních prací, a to za určených podmínek. Předpokládaná hodnota přitom byla zahrnuta do přepokládané hodnoty původní veřejné zakázky a jednací řízení bude zahájeno do tří let ode dne uzavření smlouvy na původní veřejnou zakázku a skutečná hodnota (bez DPH) za nové služby nebo stavební práce nepřesáhne o více než 30 % jejich předpokládanou hodnotu ani nepřesahuje 30 % ceny původní veřejné zakázky.

Česká právní úprava v tomto případě zpřísňuje podmínky (oproti směrnici a rovněž oproti slovenské právní úpravě) a určuje nad rámec i maximální přípustnou míru zvýšení ceny o 30 %. Upozorňujeme přitom na skutečnost, že jednací řízení bez uveřejnění, tedy přímé vyjednávací řízení, je výjimkou z „klasických“ postupů a výše uvedené předpoklady pro jeho použití se ve smyslu judikatury musí vykládat spíše restriktivně. Výpočet důvodů je vyčerpávající, je diktován evropskou směrnicí a nelze jej rozšířit.

3.6 Zjednodušené podlimitní řízení

Pro určené služby a stavební práce do 50 mil. Kč (bez DPH) lze použít zjednodušené podlimitní řízení. Přitom je pro toto řízení vymezeno použití příslušeného ustanovení zákona.

Zadavatel zahajuje zjednodušené podlimitní řízení uveřejněním výzvy k podání nabídek na profilu zadavatele podle § 214, kterou vyzývá neomezený počet dodavatelů k podání nabídky. Zadavatel může výzvu po jejím uveřejnění odeslat některým dodavatelům, v takovém případě musí být výzva odeslána alespoň pěti dodavatelům. Výzva k podání nabídek musí obsahovat stanovené náležitosti (v příloze č. 6 k tomuto zákonu).

Zadavatel nesmí s účastníky zadávacího řízení o podaných nabídkách jednat.

Zadávací dokumentace musí být uveřejněna na profilu zadavatele po celou lhůtu pro podání nabídek. Pro zadávací dokumentaci a zadávací podmínky se použijí ustanovení § 96 až 100 obdobně; to neplatí pro dobu pro uveřejnění vysvětlení zadávací dokumentace podle § 98 odst. 1 písm. a) a dobu pro prohlídku místa plnění podle § 97. Zadavatel může použít jednotlivá pravidla pro zadávací řízení pro nadlimitní režim. Zadavatel může použít i jiná kritéria kvalifikace dodavatele, než jsou uvedena v části čtvrté zákona.

Pokud si to zadavatel v zadávací dokumentaci vyhradil, může oznámení o vyloučení účastníka zadávacího řízení nebo oznámení o výběru dodavatele uveřejnit na profilu zadavatele. V takovém případě se oznámení považují za doručená všem účastníkům zadávacího řízení okamžikem jejich uveřejnění.

Pro podání a hodnocení nabídek a výběr dodavatele se použijí § 107 až 110 a § 114 až 122 obdobně. Jako kritéria kvality může zadavatel též stanovit i jiná kritéria (než jsou uvedena v § 116), pokud jsou založena na objektivních skutečnostech vztahujících se k osobě dodavatele nebo k předmětu veřejné zakázky. Zadavatel všem účastníkům zadávacího řízení umožní na jejich žádost nahlédnout do písemné zprávy o hodnocení nabídek a pořídit si z ní výpisy, kopie nebo její opisy.

Případné oznámení o zrušení zjednodušeného podlimitního řízení zadavatel uveřejní na profilu zadavatele do pěti pracovních dnů od rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení.

Snahou je učinit tento druh zadávání časově i administrativně méně náročný oproti jiným druhům zadávání. Právní úprava se zde vymezuje na určení specifik, a pokud není v zákonu výslovně odkázáno na příslušné ustanovení pro nadlimitní režim, zadavatel je oprávněn (ne však povinen) tato ustanovení použít.[8]

Procesní postup není upraven evropskou legislativou, členské státy si tento postup upravili různě. Tak je tomu například i ve Slovenské republice, kde zákonodárce do příslušného zákona zakotvil povinnost zadavatele postupovat při podlimitních zakázkách:

a) s využitím elektronického tržiště (které je součástí elektronického kontraktačního systému, informačního systému veřejné správy) nebo bez využití elektronického tržiště (v závislosti na rozhodnutí zadavatele), pokud jde o dodání zboží, uskutečnění stavebních prací nebo poskytnutí služby běžně dostupných na trhu,

b) bez využití elektronického tržiště (proces obdobný nadlimitní úpravě, avšak mnohem méně formální a zjednodušený), pokud jde o jiné zboží, stavební práce nebo služby, nebo jde o veřejného zadavatele – obec nebo veřejnoprávní instituci založenou obcí, pokud mu technické možnosti objektivně neumožňují postupovat podle písmene a),

c) s využitím elektronického tržiště nebo bez využití elektronického tržiště (v závislosti na rozhodnutí zadavatele), pokud je předmětem zakázky dodání potravin, nebo veřejný zadavatel využívá chráněné dílny nebo chráněné pracoviště.

3.7 Soutěžní dialog, rámcová dohoda

Při zadání veřejné zakázky se zvlášť složitým předmětem plnění lze použít soutěžní dialog, pokud použití otevřeného či užšího řízení není vzhledem k povaze zakázky možné. Zadavatel zde není schopen objektivně vymezit podmínky nebo požadavky. Proběh je ve dvou stupních. Zájemci jsou pak po prokázání kvalifikace vyzvání k účasti v soutěžním dialogu.

Rámcovou dohodou je dohoda uzavřená mezi jedním nebo více zadavateli a jedním nebo více dodavateli. Obsahem je ujednání rámcových podmínek, zejména s ohledem na ceny nebo předpokládané množství, které mají být zadány v určitém časovém období. Zadavatel může uzavřít rámcovou dohodu jen na základě zadávacího řízení, které by byl oprávněn použít na veřejnou zakázku obdobného předmětu a předpokládané hodnoty.

3.8 Průběh zadávacího řízení

Průběh zadávacího řízení lze členit na:

•  uveřejnění údajů o konání veřejné zakázky,

• podávání nabídek,

• posouzení kvalifikace

• hodnocení nabídek

• uzavření smlouvy s vybraným dodavatelem.

Údaje se uveřejňují ve Věstníku veřejných zakázek, u nadlimitních zakázek pak v Úředním věstníku EU. Provádí-li se předběžné oznámení, lze pak zkrátit lhůtu pro podání nabídek.

Nabídkou je návrh smlouvy podaný uchazečem. Z nabídek pak zadavatel volí tu nabídku, která je vyhodnocena jako nejvýhodnější.

Při posouzení kvalifikace se zjišťuje způsobilost dodavatele pro provedení zadávané veřejné zakázky (jde o způsobilost základní, obecnou, ekonomickou, technickou).

Ve Slovenské republice jde o podmínky účasti týkající se osobního postavení, finančního a ekonomického postavení a technické nebo odborné způsobilosti. Při osobním postavení, což je základní a profesní způsobilost, absentuje českým zákonodárcem v zákoně zakotvená možnost, že zadavatel nemusí uplatnit důvod pro vyloučení účastníka zadávacího řízení, i když nesplnil podmínky základní způsobilosti, pokud

a) by vyloučení účastníka znemožnilo zadání zakázky v tomto zadávacím řízení a
b) naléhavý veřejný zájem, zejména veřejné zdraví nebo ochrana životního prostředí, vyžaduje plnění veřejné zakázky.

Hodnocení nabídek se provádí podle ekonomické výhodnosti nebo podle nejnižší nabídkové ceny. U hodnocení podle ekonomické výhodnosti se vždy jako kritérium stanoví nabídková cena a dále zejména kritérium provozních nákladů, požadavků na údržbu a technické či ekologické vlastnosti předmětu veřejné zakázky.

Zadávání a hodnocení některých veřejných zakázek nemusí být pak s hledem na jejich specifika jednoduchou záležitostí. Problémem je především vhodná volba hodnotících kritérií, která by umožnila zadavateli vybrat nejvhodnější nabídku.[9]

S vybraným dodavatelem, jehož nabídka byla vyhodnocena jako nejvýhodnější, uzavírá pak zadavatel smlouvu.

Uzavřenou smlouvu není povinen zadavatel uveřejnit, pokud byla uveřejněna v registru smluv. Zveřejňování smluv upravuje zákon (byl již novelizován) o zvláštních podmínkách účinnosti některých smluv, který přinesl mj. povinnost některých subjektů zveřejňovat soukromoprávní smlouvy, smlouvy o poskytnutí dotace nebo návratné finanční výpomoci.[10]

Rozhodování sporných otázek při zadávání veřejných zakázek řeší právní úprava v zákonu o veřejných zakázkách. V ostatním je svěřena pravomoc obecným soudům. Může jít např. o spory o náhradu škody při porušení povinnosti. Je ovšem též možné v rámci vyřešení vzniklého sporu udělit k jeho rozhodnutí pravomoc obecnému rozhodci, popř. rozhodčímu soudu. Stálým rozhodčím soudem s obecnou pravomocí (příslušností) je Rozhodčí soud při Hospodářské komoře ČR a Agrární komoře ČR.[11]

Při přípravě a realizaci veřejných zakázek může případně docházet také ke vzniku trestněprávní odpovědnosti fyzických, ale i právnických osob. K současné trestněprávní úpravě odpovědnosti právnických osob ovšem byly však vysloveny výhrady. [12]