Kvalifikace dodavatelů - úskalí prokazování kvalifikace

Problém ale nastává v případě prokazování kvalifikace pomocí subdodavatele či v případě společných nabídek, kde jsou ustanovení zákona poměrně strohá a nejednoznačná, a to jak z obecného hlediska, tak v konkrétních kvalifikačních předpokladech, zejména pak v technické části v otázce referenčních zakázek.

Prokazování kvalifikace subdodavatelem

Z ustanovení § 51 odstavec 4 zákona vyplývá, že pokud není dodavatel schopen prokázat splnění určité části kvalifikace požadované zadavatelem podle § 50 odstavec 1 písmeno b) až d) zákona v plném rozsahu, je oprávněn splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prokázat prostřednictvím subdodavatele. V takovém případě je dodavatel povinen veřejnému zadavateli předložit smlouvu uzavřenou se subdodavatelem, z níž vyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace. Z tohoto ustanovení nevyplývá žádné omezení možnosti prokázat část kvalifikace pomocí subdodavatele a v podstatě lze pomocí subdodavatele prokázat jakoukoliv část kvalifikace. Takto pojímaná volnost v oblasti kvalifikace je však v přímém rozporu s účelem, pro který je kvalifikace vymezována. Účelem kvalifikace je zabezpečit, aby zadavatel uzavřel smlouvu s takovým dodavatelem, který je z ekonomického a technického hlediska schopen zakázku řádně a včas provést, že tedy disponuje takovými kapacitami, ukazateli a předpoklady, které zadavateli v maximální možné míře zaručí, že jde o zkušeného a odborně zdatného dodavatele.
Subdodavatel však není účastníkem smlouvy mezi zadavatelem a vítězným uchazečem a na jeho působení na provedení veřejné zakázky nemá zadavatel žádný vliv. Do obchodního vztahu mezi dodavatelem a subdodavatelem nemůže zadavatel nijak vstupovat, a pokud se obě strany v průběhu provádění veřejné zakázky dohodnou na ukončení subdodavatelské smlouvy, nemá zadavatel na tuto dohodu žádný vliv. Jediné, jak se může bránit (chce-li), je složité vymezování subdodavatelského systému v obchodních podmínkách s výčtem výrazných majetkových sankcí v případě změny proti nabídce vítězného uchazeče, což je sice možné, ale právně komplikované a nejistě vymahatelné.
Z tohoto pohledu je nezbytné při posuzování kvalifikace, která je prokazována pomocí subdodavatele, zkoumat a posuzovat zejména smysl kvalifikace a jeho naplnění. Modelová situace: dodavatel prokazuje pomocí subdodavatele ekonomický a finanční kvalifikační předpoklad podle § 55 odstavec 1 písmeno a) zákona - tedy pojistnou smlouvu, jejímž předmětem je pojištění odpovědnosti na škodu způsobenou dodavatelem třetí osobě. Pokud by došlo v průběhu realizace stavby ke škodní události, nedá se předpokládat, že by pojišťovací ústav bral v potaz, že na stavbě pracuje subdodavatel, který má uzavřenu pojistnou smlouvu s odpovídajícím pojistným limitem. Subdodavatel je ve vztahu zadavatele a vítězného uchazeče třetí osobou a pro plnění ze smlouvy o dílo jsou jeho postavení a jeho schopnosti zcela irelevantní.
V případě technické způsobilosti je pak největším (spíše nejčastějším) problémem prokazování technické způsobilosti podle § 56 odstavec 3 písmeno a) zákona pomocí subdodavatele v případě, kdy zadavatel požaduje pro prokázání splnění této části kvalifikace určitý počet referenčních zakázek určitého charakteru či finančního objemu. Pokud dodavatel sám není schopen tento požadavek prokázat (doposud takový počet nebo rozsah či charakter stavby nerealizoval), může podle zákona tuto část kvalifikace prokázat pomocí subdodavatele. Má ale takové prokázání pro zadavatele význam? Zadavatel chtěl za smluvního partnera osobu technicky způsobilou s dostatečným počtem obdobných zakázek a může se stát, že ji uzavře s dodavatelem, který obdobné zakázky nerealizoval vůbec a vše prokazuje pomocí subdodavatele (zákon nikde nevylučuje prokazování kvalifikace i pomocí více subdodavatelů). Tím by opět účel kvalifikace naplněn nebyl. Z výše popsaného lze dovodit, že tedy není možné paušálně považovat prokazování kvalifikace pomocí subdodavatele za vše řešící možnost, ale je třeba k ní přistupovat uvážlivě a posuzovat i logiku věci. Obdobné stanovisko lze dovodit i z názoru orgánu dohledu - Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS), který na dotaz týkající se aplikace prokazování kvalifikace subdodavatelem dává sice opatrnější, ale docela jasnou odpověď (zkráceno):
• Technické kvalifikační předpoklady jsou požadavky na osobu dodavatele týkající se technického a materiálního vybavení, se kterým bude dodavatel disponovat při realizaci veřejné zakázky, kvalifikací (příslušným vzděláním) osob podílejících se na plnění veřejné zakázky, ale i požadavky na dostatečnou zkušenost dodavatele s realizací obdobných zakázek. Jestliže tedy dodavatel nemá dostatečnou zkušenost (stanovenou zadavatelem např. počtem realizovaných zakázek), je možné prokázat splnění předmětného technického kvalifikačního předpokladu pomocí subdodavatele, který se ve smlouvě zaváže, že se bude podílet na realizaci zakázky. K situaci, kdy uchazeč prokáže reference sám pouze částečně (chybí mu reference na zakázku v největším požadovaném objemu) a vedle toho v celém rozsahu svým subdodavatelem, který byl zavázán provádět pouze část díla, Úřad pouze uvádí, že takový způsob prokázaní, kvalifikačního předpokladu stanoveného v § 56 odst. 3 písm. a) zákona se nejeví jako dostatečný. Vždy však bude nepochybně záležet na podmínkách konkrétního zadávacího řízení, tj. na tom, jakým způsobem zadavatel své požadavky na předložení seznamu stavebních prací vymezil v zadávacích podmínkách - viz § 50 a § 56 zákona (obdobně rovněž § 55 zákona - ekonomické a finanční kvalifikační předpoklady). Záměr uchazeče ?vztáhnout? referenci prokazovanou subdodavatelem k celé zakázce tak, že zaváže subdodavatele k plnění, které prostupuje celým dílem (zhotovení určité části díla a kontrola jakosti plnění celého díla), a tím zajistit, že při plnění díla budou uplatněny zkušenosti subdodavatele, který ?prokazuje? za uchazeče referenci, se může jevit jako logický, avšak otázkou je jeho praktická proveditelnost.
I ÚOHS tedy spatřuje jistou nedostatečnost v prokazování některých částí kvalifikace pomocí subdodavatele, a to se vůbec nezabývá základní podmínkou této situace, kdy podle zákona musí smlouva mezi dodavatelem a subdodavatelem být alespoň v rozsahu, v jakém se subdodavatel podílí na prokazování kvalifikace. Takovýto požadavek zákona je víceméně nesplnitelný, protože kvalifikaci nelze jednoznačně převést na nějakou matematickou veličinu, podle které by se měřil rozsah subdodávky. Jaký rozsah subdodávky má mít smlouva mezi subdodavatelem a dodavatelem, když subdodavatel pomáhá dodavateli prokázat referenční stavbu s finančním objemem 50 mil. Kč? Má to být právě těch 50 mil. Kč? Otázek spojených s prokazováním kvalifikace pomocí subdodavatele je celá řada a nezbývá, než vyčkat několika rozhodnutí ÚOHS, aby bylo možné stanovit pro všechny zúčastněné jasná pravidla a hranice toho, co je a co není možné.

Prokazování kvalifikace v případě společné nabídky více dodavatelů

Z ustanovení § 51 odstavec 5 a 6 zákona vyplývá, že pokud má být předmět veřejné zakázky plněn několika dodavateli společně a za tímto účelem podávají společnou nabídku, je každý z dodavatelů povinen prokázat splnění základních kvalifikačních předpokladů podle § 50 odstavec 1 písmeno a) zákona a profesního kvalifikačního předpokladu podle § 54 písmeno a) v plném rozsahu. Splnění kvalifikace podle § 50 odstavec 1 písmeno b) až d) zákona musí prokázat všichni dodavatelé společně. V takovém případě jsou dodavatelé povinni předložit zadavateli současně s doklady prokazujícími splnění kvalifikačních předpokladů smlouvu, ve které je obsažen závazek, že všichni tito dodavatelé budou vůči veřejnému zadavateli a třetím osobám z jakýchkoliv právních vztahů vzniklých v souvislosti s veřejnou zakázkou zavázáni společně a nerozdílně, a to po celou dobu plnění veřejné zakázky i po dobu trvání jiných závazků vyplývajících z veřejné zakázky.
Problematické ustanovení je obsaženo ve společném prokazování kvalifikace. I zde platí, že zákon žádná omezení ani vysvětlení pojmu ?společně? neobsahuje a ponechává na zadavateli, aby posoudil, co je a co není možné prokázat společně. Postavení účastníků společné nabídky při prokazování kvalifikace se (kromě společné a nerozdílné zavázanosti) velmi podobá postavení subdodavatele při prokazování kvalifikace. Pokud by pod pojmem ?společně? bylo míněno, že jeden z dodavatelů prokáže jeden předpoklad v celém rozsahu, druhý z nich druhý předpoklad v celém rozsahu atd., pak by se prokazování kvalifikace v případě společné nabídky jevilo jako více odpovídající logice věci. Má-li ale zákon na mysli pod pojmem ?společně? sčítání prokazovaných hodnot, pak jde o nelogický postup.
Příklad: obdobná situace jako u subdodavatele, že zadavatel požadoval prokázání nejméně dvou referenčních zakázek určitého charakteru a rozsahu a každý z účastníků společné nabídky prokázal jednu. Vezme-li se v potaz, že počet dvou staveb byl vymezen proto, aby prokázal dostatečné zkušenosti dodavatele (pouze jedna realizovaná zakázka může být nahodilá a pro dodavatele spíše výjimečná), pak kvalifikaci nesplnil ani jeden z dodavatelů, a tak ji nemohou splnit ani společně. Sčítat kvalitativní parametry prostě nejde.
Pokud mělo společné podávání nabídek za účel rozšířit soutěžní prostředí i pro menší podnikatele, pak měl zákon jít spíše cestou omezení nesmyslných až diskriminačních požadavků zadavatelů na kvalifikaci. Bohužel zákonodárce ve snaze minimalizovat prvky omezující hospodářskou soutěž šel ještě dál a umožnil, že v případě prokazování splnění kvalifikace u společné nabídky lze v chybějícím rozsahu prokázat kvalifikaci i prostřednictvím subdodavatele.

Prokazování technické kvalifikace referenčními zakázkami realizovanými ve sdružení s jinými dodavateli

V poslední době zejména u rozsáhlých vodohospodářských projektů nastává situace, že požadavek zadavatele na prokázání technické části kvalifikace v oblasti realizovaných referenčních zakázek prokazují někteří dodavatelé stavbami, které v minulosti realizovali jako členové sdružení společně s jinými dodavateli, byť s nimi již nepodávají nabídku. Z postavení dodavatele na referenční zakázce je zřejmé, že se na plnění referenční zakázky splňující zadavatelem vymezený rozsah a charakter podílel, ale nerealizoval ji celou sám. Je právem dodavatele prokazovat splnění kvalifikace takovouto zakázkou? K jednomu z dotazů na toto téma zaujal názor i orgán dohledu ÚOHS formou odpovědi na dotaz (odpověď na dotaz nemůže nahradit příslušné pravomocné rozhodnutí, protože vychází z obecných předpokladů a není řešením konkrétního případu):
V případě podání samostatné nabídky může dodavatel, který samostatně podává nabídku, k prokázání technického kvalifikačního předpokladu uvedeného v § 56 odstavec 3 písmeno a) zákona obecně uplatnit pouze svůj procentuální podíl (rozsah provedených stavebních prací), kterým se na realizaci ?referenční zakázky? podílel ve sdružení s jiným dodavatelem (dodavateli) bez ohledu na to, v jaké pozici vystupoval ve sdružení (člen sdružení, vedoucí účastník sdružení). Jestliže by však uchazečem o veřejnou zakázku byli dodavatelé, kteří společně ve sdružení realizovali ?referenční zakázku?, mohou ji k prokázání technického kvalifikačního předpokladu uvedeného v § 56 odstavec 3 písmeno a) zákona uplatnit v celém jejím objemu.

Takovýto závěr vypadá na první pohled logicky, ale má určitá úskalí. Za prvé každý dodavatel, který realizoval předchozí veřejnou zakázku společně s jiným dodavatelem, je účastníkem smlouvy se zadavatelem a ručí za splnění celé veřejné zakázky společně a nerozdílně. Na řízení společné zakázky se tedy musí podílet v celém rozsahu, protože je za ni odpovědný. Účelem kvalifikace bylo zabezpečení, aby dodavatel měl zkušenosti s realizací stavby určitého objemu, což dodavatel má, i když sám realizoval pouze část zakázky (část stavby nebývá hermeticky oddělená, ale prolíná se s celou stavbou a řízení a koordinace prací probíhá v souvislost s celkem). Pokud by se uplatňoval názor, že se do referencí počítá pouze podíl dodavatele, pak by se účastník společné nabídky dostal do nevýhodného postavení (byl by diskriminován) proti dodavateli, který převážnou část zakázky realizuje pomocí subdodavatelů.
Ten také nerealizuje stavbu sám, ale řídí ji a koordinuje a má plné právo se takovou referenční zakázkou prokazovat (v obdobném postavení je vedoucí účastník sdružení, pouze místo subdodavatelů koordinuje své partnery). Nelze tedy názor ÚOHS paušalizovat, ale posuzovat podle konkrétních podmínek konkrétní veřejné zakázky.
Protože zákon podobné nuance neřídí (celkem logicky, protože zákonná norma nemůže postihnout veškeré individualizmy), je na zadavateli, aby podrobným způsobem vymezil své požadavky na kvalifikaci i v takovýchto konkrétních případech.