Nebezpečí a rizika sporů ve výstavbě

V Česku převažují výrazně spory ve věci smluv o dílo na zhotovení stavby, i když spory ve věci zhotovení projektové dokumentace nejsou zvláštností. Jinde ve světě jsou spory objednatelů s projektanty - architekty a inženýry - častější. Velice záleží na smluvním a pojišťovacím klimatu - například ve Spojeném království má stavební podnikatel zákonný nárok, aby se jeho spor řešil rozhodčím řízením.
Problém výstavbových sporů a jejich prevence nabývá náhle na závažnosti v souvislosti s nabytím účinnosti zákona č. 222/2009 Sb., o volném pohybu služeb, kterým se počínaje 28. prosincem 2009 umožňuje vývoz stavebních prací do zemí Evropské unie. Naopak lze očekávat jejich dovoz, a tedy vylepšení konkurenčního prostředí v České republice.

Nebezpečí a riziko
Vždy je nutné objasnit, co pojmy nebezpečí a riziko znamenají. V běžném hovoru a také v odborném vyjadřování se totiž obvykle mluví o riziku, aniž by se uvažovalo o významu tohoto slova. Většinou to sice nevadí, ale jakmile se začneme problematikou rizika a rizikovosti zabývat hlouběji a zavedeme do úvah finanční pohled, ukáže se, že jisté zjednodušení je na obtíž. Podrobné vysvětlení je uvedeno v publikaci [3], a proto se omezíme jen na nejnutnější vysvětlení základních pojmů:

• Nebezpečí je souhrn možných okolností, které by svojí eventuální realizací ohrozily osobu, objekt, proces apod. (někdy se nebezpečí označuje slovem hazard). V našem případě tedy půjde o ohrožení sporem ve výstavbovém projektu a o nebezpečí, která v souvislosti se sporem účastníkům hrozí. Nebezpečí jsou vystaveny nejen strany sporu, ale také další osoby: například soudci, rozhodci, advokáti, znalci. Ohroženy mohou být i osoby, které se sporem nemají nic společného a někdy ani nevědí, že nějaký spor probíhá, i když se jich nějakým způsobem týká. Realizace nebezpečí může proběhnout za rozmanitých okolností a může mít různé podoby - souhrnně se označuje jako scénář nebezpečí. Při tomtéž nebezpečí se mohou uplatnit různé scénáře. Například vadná smlouva o dílo (nebezpečí) může vyústit do smíru, do žaloby, popřípadě do žaloby a protižaloby, ale také může být naplněna bez jakýchkoliv napětí mezi stranami sporu.
• Pojmem riziko se vyjadřuje možná škoda vzniklá realizací scénáře nebezpečí, vynásobená pravděpodobností vzniku takové škody.

V jakýchkoliv úvahách o nebezpečí, jímž jsou vystaveni účastníci projektu, a o rizikách, která z takových nebezpečí vyplývají, se musí vždy přihlédnout k době, k níž se úvaha vztahuje, a k prostoru, kde se projekt nalézá nebo kde probíhá či probíhal. Často se zapomíná, že mnoho nepříjemných situací, vzniklých během realizace stavby i později, má svoje kořeny už v úvodních fázích projektu.

Obecné příčiny výstavbových sporů
Zkušenost ukazuje, že výstavbové spory mají dvě obecné příčiny:

• vadné řízení projektu;
• vadnou smlouvu.

I když se na první pohled zdá, že je vadnost smlouvy vždy úzce spjata s vadností řízení, není tomu tak. Setkáme se se smlouvami, které jsou ve všech náležitostech téměř dokonalé, ale průběh projektu a zejména jeho závěr je poznamenán zdlouhavými a obtížnými spory. Anebo naopak: Projekt je správně řízen, ale nakonec se ukáže, že úprava konkrétních práv a povinností stran ve smlouvě měla nedostatečnou úroveň. Obě obecné příčiny vytvářejí objemný balík dílčích příčin vzniku sporu, které jednotlivě znamenají nebezpečí pro průběh a výsledek projektu. Nepochybně by se dal sestavit rozsáhlý katalog příčin sporů, zaměříme se však na příčiny, se kterými spory bezprostředně souvisejí, a na problémy - především nebezpečí - které se projeví v souvislosti s řešením sporů. Jde ovšem jen o ukázky z velkého množství případů.

Původci a žalobci
Pojem ?původce sporu? není shodný s pojmem ?žalobce?. Původcem sporu je ten, jehož chování ve výstavbovém projektu vytvořilo situaci, která je pro některou ze smluvních stran nepřijatelná. Původcem sporu může být kterýkoliv účastník projektu: stavebník, zhotovitel, projektant a další osoby, které jsou do projektu zapojeny - banky, pojišťovny, veřejnoprávní instituce (stavební úřad, ÚOHS a mnohé další), sousedé anebo přímo obecná veřejnost. Každý z účastníků výstavbového projektu je potenciálním zdrojem nebezpečí, které se může v průběhu projektu anebo i po jeho ukončení realizovat a způsobit jinému účastníkovi škodu.

Nebezpečí z vad řízení projektu
Zcela běžné je zjištění, že projekt, který je předmětem sporu, vlastně nebyl nikým řízen. Objednatel se snaží ušetřit jednak na managementu projektu jako celku, jednak na managementu realizace a na dozorování, což obojí většinou považuje za finanční i organizační obtíž. Domnívá se, že si veškeré řízení projektu a dohled zajistí sám. Autorský i technický dozor odmítá a o právním a pojistném dozoru ani neslyšel. Někdy dojde k poznatku, že přece jen nějaký dozor potřebuje, ale obvykle je už pozdě. Zcela obdobně je tomu u zhotovitelů, kde je v mnoha ohledech situace dokonce horší.
Do výstavbového projektu patří také eventuální spor. Velice často (asi v patnácti procentech případů) nemá žalobce nebo žalovaný advokáta. Časté jsou kauzy, kdy je případ svěřen advokátovi těsně před zahájením sporu anebo dokonce až v jeho průběhu. Sebelepší advokát není schopen se ve věci v krátké lhůtě a za takové situace vyznat. A konečně se i stává, že si advokát počíná nekvalifikovaně.

Nebezpečí z vad smluv
Ve smlouvách často chybějí důležitá ustanovení (například o způsobu stanovení ceny za změny díla), anebo smlouvy obsahují ustanovení rozporná, nelogická, zmatená nebo jinak poznamenaná nedbalostí, nezkušeností, popř. nedostatečnou erudicí jejich autorů. Problémy se násobí, jsou-li vadné samotné vzory smluv nebo jiné vzorové dokumenty. Uveďme některé vady:

• V textu smlouvy je odvolávka na přílohy, které vůbec neexistují a smluvní strany o nich nic nevědí. Není to vzácné.
• V jednom vzoru smlouvy o dílo na zhotovení stavby se vyskytuje toto ustanovení: Schválení, potvrzení a souhlas nebudou bez rozumného důvodu zadržována nebo zpožďována.
  Není jasné, co lze považovat za ?rozumný důvod?, anebo jak se ?rozumnost? měří.
• Jiný příklad neurčitosti: Smluvní strany se dohodly na I. jakosti díla.
  Bez jakékoliv definice, co se ?první jakostí? rozumí; plnění je tedy nekontrolovatelné. Parametry realizace výsledné stavby (které popisují to, co označujeme výrazem ?jakost?) musí definovat projektová dokumentace, podle níž stavební podnikatel zpracovává nabídkovou cenu. A podle této dokumentace pak stavbu realizuje.
• Smlouva o dílo obsahovala tato dvě rozporná ustanovení: Dodavatel povede stavební deník, ve kterém budou zaznamenány návrhy změn a jejich odsouhlasení, úpravy termínů, vícepráce atd. Zápisem ve stavebním deníku nelze obsah této smlouvy měnit.
• Ve smlouvách o dílo, řádně datovaných a řádně podepsaných oběma stranami, se vyskytují nelogická ustanovení, například tato: Smlouva bude uzavřena písemnou formou. Návrh smlouvy připraví zhotovitel a předá jej objednateli. Do doby uzavření smlouvy může zhotovitel její návrh odvolat.
  Je to sice úsměvné, ale dokumentuje to skutečnost, že text smlouvy před podpisem zřejmě nikdo nečetl. Nejsou to ojedinělé případy, dokládají liknavost obou smluvních stran. V takových případech můžeme ve smlouvě očekávat i další nelogičnosti.
• Zmatené ustanovení o nebezpečí škody: Zhotovitel nenese odpovědnost za škody, které na předmětu díla způsobily třetí osoby, jež na staveništi prováděly své úkoly a svá díla a současně nenese nebezpečí za škody, které byly způsobeny v době, kdy objednatel neměl předmět díla ve svém držení, neboť měl technologickou přestávku.
• Často se ve sporech vyskytuje problém stavebního deníku.Smluvními stranami předkládané stavební deníky bývají nedbale vedeny, zápisy jsou nečitelné, nesrozumitelné nebo neúplné, stránky nejsou podepsány nebo parafovány. Takový deník naznačuje, že realizace byla vadně řízena, a není tedy vůbec překvapující, že došlo ke sporu.
  V jistém sporu zpochybňoval žalovaný pravost zápisů ve stavebním deníku, předkládaných jako důkazní prostředek žalobního nároku rozhodčímu senátu pouze v kopiích. Namítal, že po ukončení díla neobdržel od zhotovitele originál stavebního deníku.
  Zákon sice stanoví, že zhotovitel předá stavebníkovi stavební deník po dokončení stavby, ale žádnou lhůtu neuvádí.
  Deník byl jako celek veden zcela podivným způsobem, znalec ale prokázal, že kopie souhlasily s originálem. Pro nedostatek prostoru zde nelze bizarní podrobnosti z deníku uvádět.
  Tradice stavebního deníku jako nástroje řízení realizace je v České republice velice pevná. Zcela se opomíjí skutečnost, že stavební deník je veřejnoprávní dokument, ale změny díla, tj. změny smlouvy, jsou soukromoprávní záležitostí. Stavební deník lze ovšem ve smlouvě za smluvní dokument prohlásit, ale pak se s ním musí také náležitě zacházet.
• Zbytečná ustanovení ve smlouvách, vedoucí k nepřehlednosti a zatěžující jejich projednávání, nejsou vzácná.
  Smlouva obsahovala deklarativně Etické zásady objednatele, ale nebylo uvedeno, k čemu jsou v řízení projektu dobré, žádný závazek z nich pro nikoho nevyplýval a s výstavbovým projektem vůbec nesouvisely. Týkaly se činnosti objednatele, která se teprve bude ve stavbě odehrávat.
• Mnoho nebezpečí má původ v ustanoveních o zárukách a záručních dobách. Velice často se mezi oběma těmito pojmy nedělá rozdíl. Nebývá obvykle dosti jasně specifikováno, co se zaručuje, anebo naopak, co se nezaručuje a nebývají také uvedeny podmínky, za jakých záruka platí. Prostě chybí to, na co jsme zvyklí například při koupi nového automobilu.
• V mnoha smlouvách se setkáváme s komplikovanými ustanoveními o smluvních pokutách. Jsou nejspíše dílem těch, kdo nevěděli, co do smlouvy napsat, a uchýlili se k beletrii.
• Nesmyslným ustanovením je například: Objednatel prohlašuje, že má zajištěno financování zhotovení díla smluveného touto smlouvou po celou dobu plnění.
  Toto prohlášení se vztahuje k okamžiku podpisu smlouvy. O týden později může být objednatel již v insolvenčním řízení a nikdo nemůže posoudit, zda prohlášení bylo či nebylo klamné.
• Smlouva v českém jazyce je přeložena z cizího jazyka bez náležité odborné, technicko-právní korektury. Překlady smluv a také vzorů smluv jsou často v mnohých bodech zcela chybné nebo zmatené, a jsou tedy vždy nebezpečím pro všechny účastníky projektu a eventuálního sporu, i když překlad zpracoval profesionální překladatel ?s razítkem?.

Nebezpečí z průběhu sporu
Spory ve výstavbových projektech se řeší soudním řízením před obecným soudem anebo rozhodčím řízením podle zák. č. 216/1994 Sb., o rozhodčím řízení a o výkonu rozhodčích nálezů. Existují i jiná řešení sporů, nejsou však v ČR zatím běžná a nebudeme je zde rozebírat. Doporučuji vyhledat informace v literatuře (např. [1], [2], [4]).

• U obecného soudu je nebezpečím pro smluvní strany přidělení kauzy soudci nebo soudkyni, kteří nemají dostatečné zkušenosti ve výstavbových sporech. Soudce, který se v podstatě problému neorientuje, raději jednání odročuje.
• Důsledkem neznalosti podstaty jsou i nekvalifikované otázky znalcům. Například od obecného soudu jsem dostal podivnou otázku: Lze skutečnost, že ve výtahové šachtě nebyl výtah a výtahová šachta byla při přejímání stavby nepřístupná, považovat za skrytou vadu? Musel jsem odpovědět s vážnou tváří.
• U sporů před obecným soudem je dalším největším nebezpečím protahování sporu požadováním dalších a dalších znalců a také odvolávání se k vyšším soudním instancím.
• Odvolat se k vyšší instanci není možné v rozhodčích řízeních. Proto se tomuto řešení sporů dává v mnoha zemích přednost a také v české republice se jejich podíl zvyšuje. Ve sporech řešených rozhodčím řízením se ovšem setkáme také s nebezpečími. Rozhodčí nález může obecný soud na návrh kterékoliv strany sice zrušit, avšak jen v případech, které výslovně stanoví zákon. Po zrušení nálezu musí následovat opět rozhodčí řízení, nikoliv řešení sporu u obecného soudu.
• Základním nebezpečím je úsilí žalované strany protáhnout projednávání sporu co nejvíce, neboť v dané době nemá finanční prostředky, aby se s nepříznivým nálezem rozhodců, který považuje za pravděpodobný, vyrovnala. Zástupci proto vznášejí námitky nepříslušnosti soudu, které mohou být zcela oprávněné, protože rozhodčí doložka ve smlouvě je nepřesná. Jestliže se strany sporu nedohodnou ve sporu rozhodčím řízením pokračovat, musí se žalobce obrátit na obecný soud.
• Významným nebezpečím je protižaloba, kterou podá žalovaná strana.
• Oblíbenou námitkou je námitka podjatosti proti některému z rozhodců. Námitky jsou vesměs neoprávněné, i když strany mají možnost jmenovat rozhodce (pokud ovšem nepřenesou jmenování rozhodců na předsedu rozhodčího soudu). Námitky jsou někdy zcela nevhodné: V jednom sporu namítal žalovaný, že rozhodce Novák je podjatý, neboť je členem představenstva společnosti, která podala žalobu. Šlo ale o dva rozdílné Nováky, dokonce i s odlišnými křestními jmény.
• Setkáváme se s nepochopením principů rozhodčího řízení. Typickým případem je snaha strany, jež rozhodce jmenovala, anebo který jí byl určen, projednávat s ním problém sporu před prvním jednáním anebo i později. Vyšším stupněm je snaha ovlivnit rozhodce, anebo jmenovat takového, který je už předem ovlivněn.
• Rozhodčí smlouvy (většinou jde o rozhodčí doložku - např. ve smlouvě o dílo na zhotovení stavby) jsou často nepřesné nebo nejednoznačné. Nepřesnosti vedou k tomu, že rozhodčí senát vydá usnesení o nepříslušnosti rozhodčího soudu, takže žalobce musí uplatnit svůj nárok u obecného soudu. Je-li navíc zmatená i smlouva, nezbývá žalobci, než aby žaloval protistranu pro ?bezdůvodné obohacení? nebo o náhradu škody, což se obojí obtížně prokazuje, a výsledek sporu vede nakonec k nižší částce, než by se dosáhla při korektním postupu.
• Nepřesností je například ustanovení, že eventuální spor se bude řešit u Rozhodčího soudu. Rozhodčích soudů je však v České republice několik. Ale k obdobným situacím dochází i jinde: Ve francouzském textu smlouvy mezi francouzským a českým subjektem byla rozhodčí doložka (koncipovaná francouzskou stranou), uvádějící, že jazykem sporu bude angličtina a že se spor bude rozhodovat u rozhodčího soudu ve Frankfurtu nad Mohanem. Tam jsou však rozhodčí soudy nejméně tři. Rozhodčí doložka byla tedy neurčitá. Naštěstí k žádnému sporu nedošlo. Pokud ovšem strana podá žalobu u některého z těchto frankfurtských soudů a žalovaná strana nevznese proti tomu námitku při prvním úkonu, může rozhodčí řízení bez problému proběhnout.
• Nebezpečím jsou rozhodčí doložky, které jsou sice z právního hlediska naprosto přesné (mají všechny náležitosti vyžadované zákonem), ale je v nich uvedeno, že rozhodčí řízení se uskuteční například podle Řádu Mezinárodního rozhodčího soudu při Mezinárodní obchodní komoře v Paříži (anebo jiného zahraničního rozhodčího soudu), i když administrativu sporu zajišťuje. Náklady sporů vedených u zahraničních soudů jsou vesměs značně větší než u RS při HK/AK ČR.
• Pochybnosti vzbudí jakýmsi vzorem smlouvy o dílo doporučovaná rozhodčí doložka, v níž se uvádí, že při nedohodě o předsedovi rozhodčího senátu bude provedeno losování metodou ?jména na papírkách a klobouk?. Vzor jako celek nestál ovšem za nic.
• Zdrojem nebezpečí bývají rozhodci ad hoc, jestliže se spor neprojednává před kvalifikovaným rozhodčím soudem (v České republice před RS při HK/AK ČR).

Nebezpečí ze svědků a znalců
U obecných soudů se ve výstavbových sporech svědci a znalci povolávají častěji než u rozhodčích řízení. U rozhodčích sporů jsou rozhodci obvykle alespoň částečně zkušení v problémech výstavby, spory rozhodují tři rozhodci a zvát svědky nebo znalce je často pro průběh sporu nepřínosné. Svědecké výpovědi a znalecké posudky nelze ovšem obecně vyloučit. Rozhodčí senát může připustit svědeckou výpověď svědka navrženého některou stranou, sám však svědky z vlastní iniciativy nepředvolává. Rozhodčí senát může ustanovit znalce k objasnění skutečností, jež nemohou rozhodci posoudit; senát nemusí přijmout návrh strany na ustanovení znalce.
Nebezpečí ze svědků a znalců mají především formální povahu: Znalec nebo svědek nedovede odpovědět na položenou otázku, aniž by si to připouštěl. V některých případech dá senát na žádost stran znalci velké množství otázek, z nichž některé spolu souvisejí, odpovědi jsou pak zmatené a nevyvážené. V jednom sporu jsem jako znalec obdržel téměř padesát otázek, přičemž by jich tehdy stačilo osm až deset.

Nebezpečí sudičství
Je mnoho lidí, kteří se rádi soudí o cokoliv a za jakoukoliv cenu a svoje sudičství zavádějí i do podniků, které vlastní, nebo vnich pracují. Tento hloupý, ale pradávný jev postihuje obě strany sporů. Vyznačuje se tím, že se žalobci soudí o malé částky, které často nepřevýší náklady sporu, a to i v případě, že jsou žalobci náklady přiznány. Některé náklady se dají jen obtížně nárokovat - ztráta času a výdaje spojené s přípravou žaloby, ušlý zisk podnikatele. Nedá se také nárokovat zbytečné rozčilování.
Sudičství se projevuje neochotou uzavřít smír, ke kterému strany vyzývá soud nebo rozhodčí senát. Příkladů by se dala předvést celá řada. Zdá se, že se smíru dosahuje snáze u sporů, kde jde o velké částky, než u sporů, kde běží o částky do 100 000 Kč. Řešení výstavbových sporů smírem pomocí kvalifikovaných mediátorů je dnes v řadě zemí již běžné.

Rizika
Nebezpečí dokážeme při jistém množství zkušenosti identifikovat, dokonce je dokážeme i kvalifikovat (viz [3]) a tak odhadnout, co spor nejvíce ohrožuje. Jak je to ale s rizikem? Riziko sporu se musí zahrnout do kalkulace a vzít jeho odhad do úvahy o tom, zda se má žaloba nebo protižaloba podat, anebo zda se má přistoupit na smír.
Základem takového odhadu je především odhad možných škod, které straně v souvislosti se sporem vzniknou. Základní škodou je především částka, o kterou žalobce nebo žalovaný v důsledku rozsudku nebo nálezu přijde. Dále škodu tvoří soudní a jiné obdobné poplatky, odměny advokátům, znalcům, svědkům, náklady spojené se ztrátou času, dopravou, ušlý zisk, úroky z úvěrů, smluvní pokuty apod. Hmotné škody lze celkem jednoduše a snadno (s jistým množstvím zkušeností) odhadnout, horší je to s odhadem závažnosti nehmotných škod, zejména škod vzniklých ztrátou pověsti. Problémem je také odhad pravděpodobností realizace scénářů nebezpečí, který vyžaduje jisté množství zkušenosti.
Strana se po odhadu rizika rozhodne, zda podá žalobu (či protižalobu), nebo zda přistoupí na smír. V zahraničí se velké spory bez odhadů rizika neobejdou a existují i softwary, jež usnadní rozhodování tím, že analyzují rizika na základě vstupních informací. V České republice se zatím takové postupy nepoužívají a rozhodnutí o tom, zda do sporu jít, či nikoliv, anebo zda v něm pokračovat, se ponechává dosti často na intuici stran.
Každá strana výstavbového sporu musí s nebezpečími a riziky, kterým je vystavena v souvislosti s jeho řešením, počítat. Většina účastníků tak postupuje - má nějaký management rizika, avšak účinnost postupů je velice rozmanitá - většinou jsou to postupy nesystematické. Nedá se již spoléhat na úsudek jednotlivců, založený na více nebo méně náhodných informacích.
Na nebezpečí vzniku sporu se musí vždy pamatovat v managementu rizika jakéhokoliv projektu; přitom se musí vzít v úvahu nebezpečí a rizika, která plynou ze sporu samotného. Již to samo o sobě je dobrou prevencí, neboť ten, kdo si nebezpečí uvědomuje, počíná si tak, aby je buď eliminoval, anebo jeho možné dopady minimalizoval. Bohužel si však nebezpečí sporu jednotlivci příliš nepřipouštějí a jsou jednak sebejistí, jednak často velice naivní v domnění, že všechno projde, anebo že eventuální spor někdo nějak urovná. A pokud už spor vznikne, jsou si jisti svým úspěchem.
Mnoho sporů je zbytečných a mnoho sporů také končí jinak, než si představovala žalující strana.

Použitá literatura:
[1] Klein, B., Doleček, M.: Rozhodčí řízení. ASPI, Praha, 2007
[2] Raban, P.: Alternativní řešení sporů, arbitráž a rozhodci v České a Slovenské republice a v zahraničí. C. H. Beck, Praha, 2004
[3] Tichý, M.: Ovládání rizika. Analýza a management. C. H. Beck, Praha, 2006
[4] Tichý, M.: Projekty a zakázky ve výstavbě. C. H. Beck, Praha, 2008