Bankovní záruky a další formy zajištění velkých výstavbových projektů

Úvod

Některá rizika zúčastněné strany standardně pojišťují. Existují však rizika nepojistitelná, jež účastníci výstavbového projektu chtějí přenést, tzn. že nechtějí nést nepříznivé následky sami. V nejobecnější rovině jde na výstavbovém projektu o riziko, že zhotovitel nebude plnit nějakou svoji povinnost (nejčastěji uzavřít smlouvu, realizovat stavbu a odstranit vady v záruční době), a o riziko, že objednatel nebude platit. Právě taková rizika se většinou nedají pojistit (výjimku tvoří například tzv. Subcontractor default insurance používané v USA). Pro zajištění těchto rizik se používají bankovní nebo nebankovní nástroje. Nebankovními nástroji jsou například smluvní pokuta, ručení, zádržné a bankovními nástroji jsou například dokumentární akreditiv, stand-by akreditiv a především bankovní záruka.

Bankovní záruka je právě jedním z nástrojů přenesení rizika, který se v posledních desetiletích rozvinul natolik, že jeho použití obsahuje většina smluv o dílo na zhotovení stavby používaných pro velké výstavbové projekty. Objednatelé se použitím bankovních záruk snaží snížit některá svá rizika a zajistit úspěšnou realizaci projektu. Zjednodušeně řečeno, v případě, kdy zhotovitel nebo objednatel nesplní svojí povinnost, vyplatí banka zhotoviteli nebo objednateli na jeho žádost předem dohodnutou částku, která kompenzuje nepříznivé následky nekonání nebo vadného plnění jedné nebo druhé strany.

Požadavek na vystavení záruk může v některých případech vyplývat nejen ze smlouvy, ale i přímo ze zákona. Tak je tomu v případě garance úhrady za práce provedené podle Umowy o roboty budowlane (obdoba smlouvy o dílo) v Polsku, nebo u zajištění veřejných zakázek v Německu a v USA.

Článek se podrobně zabývá právě některými formami zajištění, zaměřuje se zejména na bankovní záruky.

Zajištění formou bankovních záruk

Bankovní záruka je univerzální zajišťovací instrument, jenž umožňuje zajištění jak peněžitých, tak nepeněžitých závazků, vyplývajících jak z tuzemských, tak zahraničních kontraktů uzavřených právnickými nebo fyzickými osobami coby zhotoviteli či objednateli.

Nejčastější typy záruk v praxi jsou záruky za nabídku, záruky za splnění smlouvy, záruky za akontaci, záruky na opravy v záruční lhůtě a záruky za zádržné, vesměs tedy záruky zajišťující závazky neplatebního charakteru vystavené bankou z příkazu zhotovitele jako zajištění jeho závazků. Na straně objednatelské figurují záruky platební, jež zajišťují závazek objednatele zaplatit odebrané zboží, službu apod. Uvedené záruky mají ve zdejší i mezinárodní praxi různé názvy.

Z odvětvového pohledu můžeme konstatovat, že stavebnictví společně se strojírenstvím patří k největším uživatelům bankovních záruk, a to jak objemem, tak i četností. Nejčastějším typem záruk ve stavebnictví jsou vádia, tj. záruky za nabídku do soutěží o veřejné zakázky, a záruky za zádržné.

Bankovní záruka coby zajišťující instrument přináší do smluvních vztahů větší jistotu. Mezi zhotovitele a objednatele přichází další subjekt - ručitel (subjekt s kontrolovanou a deklarovanou bonitou), který zajišťuje smluvní závazky zhotovitele nebo objednatele, vyrovnává tak druhé straně rizika spojená s neplněním smlouvy a v případě selhání jedné smluvní strany vyplatí zaručenou částku. Síla zajištění je ve většině případů umocněna abstraktností bankovní záruky a povinností banky plnit na první výzvu bez námitek. V praxi to znamená, že banka nezkoumá, zda k porušení závazku reálně došlo, ani to, zda byla porušena konkrétní smlouva o dílo, a není dokonce oprávněna použít námitky, které by mohl použít sám zhotovitel (nebo objednatel) ze smlouvy.

Funkce a parametry jednotlivých záruk

• Vádium (záruka za nabídku) / Tender Guarantee / Bid Bond / Bietungsgarantie:

- beneficient - zadavatel veřejné zakázky (budoucí objednatel);

- příkazce - uchazeč (budoucí zhotovitel);

- částka - obvykle 1 až 5 % budoucí hodnoty smlouvy;

- účel - zajištění nabídky a uzavření smlouvy;

- věcná platnost - ukončení zadávacího období/platnost nabídky.

Nabídková záruka chrání zadavatele před rizikem, že uchazeč o zakázku ztratí z jakéhokoli důvodu zájem, předčasně stáhne svou nabídku, nebo nepodepíše smlouvu či nedodrží parametry své nabídky. Zadavateli jsou tak kompenzovány náklady vzniklé odsunutím realizace projektu, obnovy výběrového řízení apod. Předložení takové záruky je mnohdy podmínkou pro zařazení do příslušné soutěže, vedle v českém prostředí častých příslibů poskytnutí záruk za splnění smlouvy apod.

• Akontační záruka (záruka za zálohu) / Advance Payment Guarantee (Down Payment Guarantee) / Anzahlungsgarantie:

- beneficient - objednatel;

- příkazce - zhotovitel;

- částka - obvykle 5-30 % kupní ceny;

- účel - zajištění vrácení části úhrady zaplacené předem v případě, že zhotovitel nedodá zboží/nerealizuje práce;

- klauzule o účinnosti - účinnost záruky je obvykle navázána na zaplacení zálohy na konkrétní bankovní účet zhotovitele vedený u vystavující banky;

- snižovací klauzule - k určitým v záruční listině stanoveným datům nebo předložení stanovených dokladů; věcně události navazují na předpokládaný průběh dodávek a s tím spojenou fakturaci či inkasa; pokud předložené dokumenty nesplňují podmínky stanovené záruční listinou, vyžaduje banka souhlas beneficienta se snížením (snižuje se závazek banky a tím jeho zajištění);

- věcná platnost - předpokládaná lhůta realizace dodávky (+30 dní).

Tato záruka se použije u výstavbových projektů, v nichž je zhotovitel financován zálohami. Záruka zajišťuje objednateli vrácení zálohy za nerealizovanou část závazku, na který byla záloha poskytnuta.

• Kauční záruka (realizační záruka) / Performance Guarantee, Final Guarantee / Vertragserfüllungsgarantie:

- beneficient - objednatel;

- příkazce - zhotovitel;

- částka - obvykle 5 až 10 % ze smluvní ceny;

- účel - zajištění splnění závazků zhotovitele vyplývajících ze smlouvy;

- věcná platnost - do splnění smlouvy (podpis přejímacího protokolu +30 dní);

- snižovací klauzule - (podle postupu prací = krytí technické záruky, ale vždy proti dokladům nebo k určitým datům), banka obvykle vyžaduje souhlas beneficienta se snížením (snižuje se závazek banky a tím jeho zajištění).

Tato záruka zajišťuje riziko, že zhotovitel nesplní z jakéhokoli důvodu svůj závazek projekt dokončit. Záruka má pokrýt například náklady spojené s dokončením díla. Objednatel většinou vyžaduje záruku ihned při uzavření smlouvy o dílo nebo krátce po té.

• Záruka na záruční opravy (za záruční lhůtu) / Warranty Guarantee či Maintenance Guarantee / Gewährleistungsgarantie:

- beneficient - objednatel;

- příkazce - zhotovitel;

- částka - obvykle 5 až 10 % ze smluvní ceny;

- účel - zajištění splnění závazků zhotovitele vyplývajících ze smlouvy v záruční lhůtě (chrání objednatele před neochotou či neschopností zhotovitele odstranit vady v záruční lhůtě);

- věcná platnost - po dobu záruční lhůty.

Tuto záruku vyžaduje objednatel hmotných celků (stavba, technologické zařízení apod.), u kterých je sjednána záruční doba. Pokud zhotovitel selže při odstraňování vad ve sjednané záruční době, využije objednatel záruku. Získá tak prostředky na odstranění vad případně jiným zhotovitelem.

• Záruka za zádržné / Retention Guarantee / Haftrücklassgarantie:

- beneficient - objednatel;

- příkazce - zhotovitel;

- částka - 5 až 10 % ze smluvní ceny;

- účel - zajištění závazků zhotovitele ze záruční lhůty daného předmětu díla;

- klauzule o účinnosti - účinnost záruky je obvykle navázána na zaplacení zádržného na konkrétní bankovní účet (obvykle vedený vystavující bankou);

- věcná platnost - ukončení určité fáze projektu, záruční doba.

Tato záruka se uplatní, jestliže během výstavbového projektu objednatel zadržuje z plateb zhotoviteli jistou částku (zádržné). Pokud však chce zhotovitel získat zádržné dříve, může se souhlasem objednatele předložit bankovní záruku ve výši sjednaného zádržného. Existují-li dohody o zápočtu pohledávek na zádržné, je nutné tuto okolnost zohlednit v textu záruky, a to v pasáži o účinnosti záruky.

• Platební záruka / Payment Guarantee / Zahlungsgarantie:

- beneficient - zhotovitel;

- příkazce - objednatel;

- částka - podle smlouvy (např. celá smluvní cena, část ceny apod.);

- účel - zajištění platebního závazku objednatele;

- snižovací klauzule - vždy po zaplacení dílčí platby;

- věcná platnost - 30 dní po splatnosti posledního závazku.

Tato záruka zajišťuje zhotovitele před riziky platební neschopnosti objednatele.

Pro bankovní záruky obecně platí, že platnost záruky je obvykle omezena fixním datem. Lhůta platnosti vyjadřuje přesně, kdy propadají práva oprávněného ze záruky a do kdy je ručící banka v závazku vůči němu.

Bankovní záruka za zádržné
Záruky za zádržné mají ve stavebnictví významnou četnost a váhu. Zádržným neboli pozastávkou je chápána část kupní ceny nebo ceny díla nebo splátek, kterou objednatel ?zadrží? a neproplatí ji zhotoviteli ihned při převzetí díla/zboží/služby/ nebo průběžné fakturaci, ale až k nějakému pozdějšímu termínu, stanovenému ve smlouvě (tím může být např. dokončení určité fáze projektu, milníku nebo ukončení záruční doby). Zádržné bývá obvykle stanoveno v procentech a je součástí smluvních platebních podmínek.

Důvodem ?zadržení? části smluvní ceny (obvykle jde o částku 5 až 10%) je snaha objednatele zajistit si splnění smluvních podmínek ze strany zhotovitele a ochránit se před neochotou, nevůlí či nemožností zhotovitele odstranit vady v záruční době. Jde tedy o formu zajištění povinnosti zhotovitele a zároveň je tím umožněn tlak na zhotovitele, aby plnil své závazky kvalitně a podle termínů daných smlouvou.

Strany se mohou dohodnout, že toto zádržné bude vyplaceno dříve, a to již při převzetí díla nebo při splnění určitého milníku, ovšem za předpokladu, že zhotovitel předloží objednateli bankovní záruku za zádržné ve výši smlouvou sjednaného zádržného.

Tento postup má výhodu pro zhotovitele v tom, že mu umožňuje v průběhu výstavby náročných investičních celků projekt financovat. Zhotovitel obdrží zádržné dříve, než by na něj měl nárok podle smlouvy (obdrží ho tedy např. před počátkem běhu záruční lhůty), navíc je chráněn proti platební nevůli nebo neschopnosti objednatele, jež by mohla nastat po uplynutí záruční lhůty. I s ohledem na délky záručních lhůt, které jsou obvyklé ve stavebnictví, je zhotovitel zčásti ochráněn i před inflačními vlivy. Pro objednatele je výhoda v tom, že je oprávněným ze záruky za zádržné vystavené bankou, a má tak možnost žádat o plnění i v případě, kdy by zhotovitel neplnil své závazky kvůli bankrotu.

Vzhledem k tomu, že záruka může být uplatněna beneficiantem (objednatelem) v případě nedostatku řádného a včasného plnění smluvních závazků zhotovitele, plní tedy záruka za zádržné podobný účel jako záruka za splnění smlouvy nebo záruka za záruční lhůtu, avšak s těmito rozdíly:

• období, kdy se požaduje její vystavení;

• závazky, které zajišťuje;

• platba zádržného.

Vystavení záruky za zádržné se obvykle vyžaduje až při podpisu předávacího protokolu, na rozdíl od záruky za splnění smlouvy, jejíž vystavení obvykle požaduje objednatel v období krátce před podpisem nebo po podpisu smlouvy o dílo a která obecně zajišťuje plnění podle podmínek smlouvy, tj. dodat dílo včas a v požadované kvalitě. Záruka za zádržné se věcně vztahuje k záruční lhůtě sjednané v příslušné smlouvě o dílo.

Odlišnost záruky za zádržné vůči záruce na záruční opravy je dána tím, že u záruky na záruční opravy nedochází k žádnému toku peněž mezi smluvními stranami (platbě zádržného, které buď nebylo sjednáno v předmětné smlouvě vůbec nebo bylo uvolněno formou tzv. předplateb - akontované zádržné - již dříve). Věcně obě záruky obvykle zajišťují shodné závazky, tj. splnění závazků zhotovitele vyplývající ze sjednané záruční doby.

Záruky za zádržné (obdobně jako záruky za akontaci) zpravidla obsahují klauzuli o odkladu účinnosti záruky na dobu, kdy je zhotoviteli skutečně připsáno zádržné na jeho účet vedený u banky ručitele např. takto:

Nároky z této bankovní záruky lze uplatnit pouze za předpokladu, že zádržné v částce … bude v plné výši a s odvoláním na číslo této bankovní záruky připsáno na účet našeho klienta č. … vedený u naší banky.? (Alternativou, méně užívanou a velmi problematickou, může být i připsání zádržného na účet vedený u jiné než ručící banky).

Problém vzniká, je-li připsána jiná částka, než je stanovena zárukou, byť rozdíl může být i jen marginální. Důvody, za kterých může být připsána jiná částka, než strany očekávají, mohou být např. odečtení poplatků bankou, zaokrouhlení, započtení vzájemných pohledávek a závazků atd. Při sjednávání podmínky účinnosti bankovní záruky je především v zájmu beneficienta, aby byla tato otázka zohledněna a měl jistotu, že bude bankovní záruka účinná. Dalším problémem může být neuvedení identifikace platby zádržného podle podmínek nastavených záruční listinou či platba na jiný účet, než je uveden v záruce.

V praxi dochází občas k situacím, kdy je částka zádržného poukazována na účet uvedený v záruční listině, který je veden u jiné banky, než je banka vystavující záruku. Jde o velmi problematický krok, protože vystavující banka nemůže zjistit, zda zádržné bylo skutečně připsáno na účet, či ne. U záruk podřízených pravidlům URDG 758 (Uniform Rules for Demand Guarantees neboli Jednotná pravidla pro záruky vyplatitelné na požádání) by dokonce tato podmínka byla považována za nedokumentární, a tedy jako nenapsaná, a záruka by byla účinná ihned, aniž by zádržné bylo skutečně poukázáno. Je vhodné potom upravit text záruky tak, aby beneficient nebyl odkázán na potvrzení jiného subjektu o tom, že zádržné bylo obdrženo.

Připsání částky podle podmínek záruky je nutným předpokladem pro to, aby beneficient vůbec mohl žádat o případné plnění ze záruky. Tímto postupem jsou sladěny protichůdné zájmy smluvních stran -
objednatele a zhotovitele. Objednatel má zájem platit později (až po úspěšném ukončení záruční lhůty) oproti požadavku zhotovitele obdržet zádržné co nejdříve.

Záruky ve vztahu k právu a pravidlům vydávaným Mezinárodní obchodní komorou v Paříži
Bankovní záruky lze dohodou podřídit více méně jakémukoliv právu, na kterém se strany shodnou. To samozřejmě platí pro vztahy, které tuto volbu umožňují, tj. existuje-li mezinárodní prvek v záruční transakci. Volbu práva je vždy nutné velmi pečlivě zvážit, ne v každém právním řádu je záruka upravena ve své abstraktní formě, některé jurisdikce znají spíše pojem ručení. Proto mohou vznikat zásadní nedorozumění a spory při přípravách textů, kdy se místo realizace projektu nachází v zahraničí. Samozřejmě je pak nutné vzít v úvahu i právní náklady, které by v případě sporu mohly významně ovlivnit náklady zhotovitele, a případně problémy, jež záměna ručení a záruky může způsobit ve vztahu k platnosti závazku či k jeho výši. U ručení by mohla být prolomena jak platnost, tak i výše závazku.

Není-li právo stanoveno v záruční listině, je bankovní záruka, coby jednostranný právní úkon, podřízena právu země vystavující banky. To je pro zhotovitele a vystavující banku situace, ve které se nejlépe orientují, z tohoto pohledu je proto nejvýhodnější.

Právě pro překonání rozdílných výkladů, sjednocení praxe a eliminaci nákladných jednání vydává Mezinárodní obchodní komora v Paříži pravidla pro různé oblasti obchodu, dopravy, pojištění, arbitráže, bankovnictví apod. U záruk jsou to aktuálně Jednotná pravidla pro záruky vyplatitelné na požádání (Uniform Rules for Demand Guarantees) vydané Mezinárodní obchodní komorou v Paříži (URDG 758).

Pravidla nejsou v rozporu s českým právem a mohou být bez jakýchkoliv úprav bankami plně používána. Upravují výhradně záruky vyplatitelné na výzvu, takže u bankovní záruky podřízené těmto pravidlům je dán přesný charakter záruky - tj. záruky nezávislé na příslušné obchodní transakci, plně abstraktní, takže všechny zúčastněné strany mají jistotu, jaký instrument mají v rukou. Banky coby ručitelé tím dostaly přesné mantinely pro svou činnost, stejně tak příkazci a beneficienti dostali jasný návod, jak řešit celý životní cyklus záruky. Lze je použít jak pro tuzemské, tak i zahraniční záruky, jak pro právnické, tak i fyzické osoby, pro všechny typy záruk. Postupně jsou využívána významnými zadavateli i na domácím trhu, zejména ve stavebnictví, a mají velký potenciál ve svém využití.

Podřízení bankovní záruky zahraničnímu právu v praxi znamená, že pokud se jedná o právo, se kterým vystavující banka standardně nepracuje, vyžaduje banka po příkazci prohlášení o odškodnění za jakékoliv škody jí způsobené aplikací právě tohoto ?exotického? práva. Toto odškodnění bude banka vyžadovat též v případě tzv. rizikových beneficientů, kteří se v minulosti chovali v rámci obchodních případů nestandardně. V praxi se může stát, že účastníci výstavbových projektů, nejčastěji objednatelé, bankovní garance čerpají bez řádných důvodů, což vede ke komplikovaným soudním sporům. V mezinárodním prostředí se pak řeší složité procesní otázky i v rámci předběžných opatření, jež směřuji k tomu, aby bance nebylo umožněno peníze vyplatit. I z uvedených důvodů poskytují pojišťovny pojištění bankovních záruk proti neoprávněnému či oprávněnému čerpání.

Běžně se také v mezinárodním obchodním styku používají tzv. protizáruky (mohou se samozřejmě vyskytnout i v českých podmínkách, to však spíše výjimečně). Jedná se především o exotická teritoria typu Indie, Egypt, Pákistán atd., kdy si sám zákazník určí (většinou u veřejných tendrů) banku, jež bude vystavovat bankovní záruky. Téměř vždy se jedná o místní banku, se kterou samozřejmě zhotovitel nemá otevřenou úvěrovou linku na poskytování bankovních produktů. V tomto případě pak vstupuje do hry banka zhotovitele, která vystaví ?protizáruku? ve prospěch lokální banky v místě objednatele. Ta pak na základě této protizáruky vystaví finální záruku, ve které je již jako beneficient uveden objednatel.

?Rizikem? protizáruk bývá jejich podřízení cizím právním řádům a mnohdy i zvyklostem onoho exotického teritoria. Mnohdy jsou požadovány protizáruky bez časového omezení. Jedná se de facto o nekonečný závazek banky, ze kterého může být banka vyvázána buď vrácením záruky, nebo prohlášením beneficienta (respektive banky vystavující finální záruku), že nebude bankovní záruka (protizáruka) uplatněna. Dalším rizikem může být i přes vyjednanou fixní platnost záruky či protizáruky, v praxi častý jev - a to požadavek lokální banky a beneficienta ve formě extend or pay, tedy prodluž, nebo zaplať. Příkazci nezbývá jiná možnost než záruku prodloužit, nechce-li pod zárukou plnit.

Zvláštnosti právních řádů nemusíme hledat jen v exotických zemích, např. ustanovení týkající se garance za úhradu ceny díla v Polsku jsou účinná od novelizace polského občanského zákoníku v roce 2010. Tato nová ustanovení upravují právo zhotovitele požadovat po objednateli vystavení zabezpečení (garance) úhrady pohledávek vzniklých na základě Umowy o roboty budowlane. Jedná se o ustanovení kogentní, tzn. odlišná smluvní úprava je neúčinná. Ustanovení stanoví taxativní výčet možných forem garance. Výčet obsahuje i bankovní garanci. Zhotovitel může požadovat vystavení garance kdykoli během realizace předmětu smlouvy. V případě, že zhotovitel neobdrží vyžádanou garanci v určeném termínu (který nesmí být kratší než 45 dnů), má zhotovitel právo odstoupit od smlouvy, a to z viny objednatele. Na základě této nové úpravy je tak nepředložení vyžádané garance považováno za překážku v realizaci díla na straně objednatele. Vedle možnosti požadovat garanci na úhradu ceny za práce provedené podle smlouvy umožňují daná ustanovení taktéž požadovat garanci za vícepráce potřebné k realizaci díla, jež byly písemně potvrzené objednatelem.

Při uzavírání smluv týkajících se zajištění velkých výstavbových projektů je nutné vnímat též rozdíly mezi anglo-americkými a kontinentálně-evropskými jurisdikcemi.

V praxi anglického práva jsou kladeny na smlouvy o zajištění specifické formální nároky. Zvláštní forma, tzv. deed, také sehrává roli v případě realizační záruky vyplatitelné na první vyžádání. Takové garance obvykle vydává jednostranně banka či finanční instituce ve prospěch stran, se kterými nebude mít žádný přímý smluvní vztah a od kterých nic neobdrží na oplátku. V tomto případě bude proto obvykle chybět tzv. consideration nutné k vytvoření závazné smlouvy podle tzv. common law. Za takovýchto okolností bude muset být garance platně vyhotovena ve formě tzv. deed, má-li být vymahatelná příjemcem. Vyskytne-li se nějaký nesoulad v souvislosti s příslušnou garancí a nedojde k dodržení formy tzv. deed, nebude taková garance vymahatelná.

Právě tato nejistota vede vystavující banky k maximální obezřetnosti. I s ohledem na výše uvedené je nutné vždy vědět, zda je závazek banky hodnocen jako abstraktní a nemůže být vykládán jako ručení (suretyship) se všemi důsledky z toho plynoucími.

Další typickou formou zajištění v některých právních řádech je zákonná ochrana menších podnikatelů, podzhotovitelů, kteří nejsou v přímém smluvním vztahu s objednatelem. V USA jde o tzv. mechanics lien, kdy jde v podstatě o formu zástavního práva například ke strojovému parku nebo zhotovovanému objektu. Obdobou jsou pak tzv. přímé platby podzhotovitelům zaručené v určitých předem definovaných situacích (především když zhotovitel podzhotoviteli nezaplatí) přímo zákonem, jak je tomu například v Polsku.

Zajištění formou ručení
Vedle bankovních záruk může k zajištění docházet i prostřednictvím ručení. Základní rozdíl mezi těmito formami zajištění je vztah k příslušnému smluvnímu vztahu. Zatímco abstraktní bankovní záruka je na něm nezávislá, ručení je pravým opakem a plně odráží existenci, stav a vývoj hlavního závazku. Zatímco u abstraktní záruky tedy ručící banka nemůže uplatňovat námitky ze smlouvy, u ručení je ručitel povinen tyto námitky uplatnit z podstaty věci, i když záruční listina žádná taková ustanovení neobsahuje nebo obsahuje opačná ustanovení.

Jsou však teritoria, kde záruky v podobě ručení vystavují i banky (Surety Bond, Bürgschaft nebo také Cautionnement), např. v Německu a ve Francii. V posledně zmíněné zemi existují ve stavebnictví pro různé projekty jiné texty záruk (dohromady pět typů), proto francouzské banky vyžadují i kopii smlouvy od zhotovitele, aby záruka typově odpovídala zvyklostem pro daný kontrakt.

V Německu jsou uvedené bürgschafty včetně principů akcesority upraveny v BGB (Bürgerliches Gesetzbuch v § 765 a následujících), kdy platí, že:

• závazek ručitele je určen příslušnou částkou hlavního závazku

(§ 767);

• ručitel smí vznášet námitky, k nimž je oprávněn hlavní dlužník

(§ 768);

• ručitel může odmítnout plnit věřiteli, pokud je hlavní dlužník oprávněn vyhnout se právní operaci, na níž je závazek založen, pokud se věřitel může uspokojit zápočtem proti pohledávkám (§ 770);

• ručitel může odmítnout uspokojit věřitele, pokud se věřitel nepokusil bezúspěšně získat soudní rozhodnutí proti hlavnímu dlužníkovi, jde o tzv. Einrede der Vorausklage (viz § 771);

• v rozsahu, v kterém ručitel uspokojil požadavek věřitele, pohledávka věřitele proti hlavnímu dlužníkovi přechází na něj (§ 774).

Tzv. bürgschafty jsou v Německu určeny pro tuzemské transakce. Lze je typově rozdělit do tří skupin:

• Simple Suretyship (einfache Bürgschaft) - z hlediska výše uvedených parametrů obsahuje všechny uvedené pod body a) až e);

• Directly Enforceable Suretyship (selbschuldnerische Bürgschaft) - z hlediska výše uvedených parametrů se ručitel nemůže domáhat bodu d, věřitel se nemusí pokoušet vymoci své pohledávky nejdřív u hlavního dlužníka;

• First Demand Payment Suretyship (Bürgschaft auf erstes Anfordern) - jde o záruku s vyplacením na první výzvu (problematický instrument).

Obdobnou formu zajištění upravují pravidla vydaná Mezinárodní obchodní komorou s názvem Uniform Rules for Contract Bonds (Publikace MOK č. 524; zkráceně URCB).

Tato pravidla využívají především pojišťovny. Je tomu tak proto, že výraz contract bond můžeme chápat jako garanční pojistku pro splnění kontraktu. Jde o závazek akcesorický. To znamená,
že ručitel má povinnost ze své záruky plnit pouze v případě, že došlo k porušení smlouvy příkazcem. Ručitel má právo použít všechny námitky z kontraktu, které může použít příkazce.

Cílem těchto pravidel je chránit zájmy ručitele a příkazce. K plnění dojde, až když se prokáže, že došlo k porušení smluvních povinností na straně příkazce. Beneficientovi na druhé straně poskytují tato pravidla jistotu, že dostane plnění od ručitele v případě, kdy jeho smluvní partner nesplní smlouvu a nebude schopen sám poskytnout odškodnění, např. z důvodu insolvence.

Zvláštností tzv. contract bondu je to, že ručitel má právo volby. Zjistí-li, že skutečně došlo k porušení smluvních povinností na straně příkazce a beneficient má na výplatu nárok, může ručitel buď záruku vyplatit, nebo dokončit projekt sám. V zásadě však platí, že taková záruka neumožní příjemci okamžitý přístup k penězům, poruší-li zhotovitel smluvní povinnosti. Příjemce záruky je proto v méně výhodné pozici, než když obdrží záruku vyplatitelnou na první výzvu a bez jakýchkoliv námitek.

Pokud by došlo k výplatě ze záruky, je nutné při uplatnění předložení certifikátu třetí (nezávislé) strany, nebo certifikátu ručitele. Další variantou je předložení konečného soudního rozhodnutí. Při vystavení záruky podle těchto pravidel je proto potřeba zvážit, kterou variantu strany zvolí pro případ uplatnění záruky, a podle toho jsou pak podmínky uplatnění záruky formulovány. I v případě, že smluvní strany dají přednost jednomu či druhému certifikátu, mohou se v případě rozporů obrátit v konečné fázi na soud.

Tato pravidla jsou určena spíše pojišťovnám než bankám. Tuzemské banky při vystavování bankovních záruk postupují podle českého práva, kde definice bankovní záruky připouští plnění pouze v peněžité formě. Banka by proto nemohla připustit volbu mezi výplatou částky v penězích a možností smlouvu dokončit. Pro banku by bylo také nemožné prověřovat, zda skutečně došlo k porušení smluvních povinností. Volila by proto spíše certifikát třetí nezávislé strany (inspektora), protože sama nedisponuje potřebnými odborníky na likvidaci škod, nebo by dala přednost konečnému soudnímu rozhodnutí, nebo by vystavením pověřila pojišťovnu. Tato pravidla tedy vybočují z obvyklé místní bankovní praxe.

V USA je pro zajištění ve velkých výstavbových projektech forma ručení také častější v podobě tzv. surety bond. Jde o akcesorickou záruku tzv. suretyship. Tyto záruky vystavují specializované společnosti.

Kvůli historickým omezením bankovních záruk se v USA používá spíše tzv. stand-by akreditiv, který plní stejnou funkci obdobně jako bankovní záruka vyplatitelná na požádání.

Zajištění formou stand-by akreditivu
Stand-by akreditivy koncepčně představují stejný instrument jako bankovní záruka vyplatitelná na výzvu, jsou i stejně flexibilní. Vznikly ve Spojených státech a objem zde vydaných tuzemských stand-by akreditivů prý významně přesahuje objem zahraničních transakcí. K dalším teritoriím, kde jsou významně stand-by akreditivy používány, patří jihovýchodní Asie a Jižní Amerika.

V čem se liší záruky a stand-by akreditivy? Věcně jde o stejný závazek, jakým je abstraktní záruka, je neodvolatelný, nezávislý na zajišťované smlouvě, abstraktní, vyplatitelný proti prohlášení beneficienta o defaultu - takzvanému negativnímu dokladu, osvědčujícímu např. formou prohlášení, že zhotovitel nesplnil své závazky ze smlouvy apod. (s výjimkou tzv. direct - pay stand-by, kde nemusí dojít k neplnění ze strany dlužníka, banka sama platí při splatnosti). Rozdíl je tedy formální, v použitém názvosloví, pravidlech, jimž jsou podřízeny, a v některých technikách spojených s akreditivy, jakými je např. potvrzení akreditivu, odložená platba, akceptace směnky předložené v rámci akreditivu, ve lhůtě přezkoumání předložených dokumentů apod.

Stand-by akreditivy mohou být podřízeny UCP 600 (tj. pravidlům pro obchodní akreditivy vydaným Mezinárodní obchodní komorou jako Uniform Customs and Practice for Documentary Credits) nebo speciálně pro ně vyvinutým pravidlům ISP 98 (International Stand-by Practices). Nicméně výstavce i uživatel stand-by by měl vždy pečlivě zvážit, jaký instrument bude použit a jakým pravidlům bude podřízen, zejména v kontextu prostředí, kde se příslušná obchodní transakce provádí.

Zajištění podle FIDIC
Z hlediska úpravy zajištění jednotlivých povinností objednatele a zhotovitele v obchodních podmínkách smlouvy o dílo je v mezinárodním kontextu nejvýznamnější úprava ve vzorech Mezinárodní federace konzultačních inženýrů (FIDIC). Tyto vzory obsahují jako přílohu propracovaný systém záruk, respektive jejich vzorů. Mezi jednotlivými vzory FIDIC pokrývá největší spektrum činností vzor pro projekty Design, Build and Operate (First Edition 2008; tzv. Gold Book) a vzor pro projekty Engineer - Procure - Construct (First Edition 1999; tzv. Silver Book), neboť v rámci něho dochází k nejširšímu spektru činností - od projektování a výstavby až po samotné provozování díla. Vzhledem ke standardizaci dané spoluprací FIDIC s Mezinárodní obchodní komorou (ICC) vychází záruky používané ve vzorech FIDIC z Jednotných pravidel záruk vyplatitelných na požádání (tzn. zmíněná publikace Mezinárodní obchodní komory
č. 458, konkrétně URDG 458).

-Tender Security je první záruka obsažená standardně ve vzorech FIDIC, odpovídá vádiu, tzn. záruce za nabídku specifikované výše. Tato záruka slouží k tomu, aby zhotovitel účastnící se výběrového řízení na případnou realizaci projektu nemohl v rozporu s pravidly výběrového řízení stáhnout svou nabídku, aby řádně spolupracoval s objednatelem v průběhu tendru, aby v případě svého vítězství řádně a včas uzavřel smlouvu na realizaci díla a aby řádně předložil níže popsané realizační zajištění, tzn. Performance Security.

-Advance Payment Guarantee, záruka za akontaci (zálohu), je obvyklou součástí smluvních vztahů velkých výstavbových projektů a předpokládají ji i vzory FIDIC. V případě této záruky objednatel poskytne zhotoviteli zálohu na mobilizaci projektu, ale vyžaduje zajištění. Záruka se stává účinnou ve chvíli, kdy zhotovitel obdrží zálohové platby a její výše se průběžně snižuje na základě již realizovaných a proplacených částí díla.

-Performance Security čili kauční (realizační) zajištění (záruka za provedení díla) má ve vzorech FIDIC dvě různé varianty. První možností je vystavit tzv. Performance Security jako tzv. Demand Guarantee, tzn. záruku vyplatitelnou na požádání, a to v souladu s pravidly URDG 458. Objednatel/beneficient je oprávněn čerpat tuto záruku v případě, že zhotovitel/příkazce poruší své povinnosti v rámci smlouvy o dílo. Ačkoliv toto porušení musí objednatel specifikovat, v souladu s pravidly záruk na požádání nemusí být dále prokazováno. Alternativně lze vyžadovat i vystavení tzv. Performance Security jako tzv. Surety Bond (viz výše), tzn. přímou záruku v podobě ručení banky jako ručitele. V případě aplikace Surety Bond pak ručitel ručí nejen za závazky z porušení smlouvy, ale i za případné náklady beneficienta při vypovězení smlouvy v důsledku jejího porušení ze strany zhotovitele. Pohledávky vzniklé z tzv. Surety Bond mohou obvykle být dále postupovány. Surety Bond se řídí Uniform Rules for Contract Bonds, publikace Mezinárodní obchodní komory č. 524 (URCB 524). Tzv. Performance Security a možnosti jejího uplatnění jsou v rámci vzorů FIDIC úzce navázány na ustanovení 4.2, které například stanovuje, že zhotovitel získá (na své náklady) záruku za provedení díla ve výši a v měnách uvedených ve smlouvě (příloha k nabídce). Zhotovitel předá záruku za provedení díla objednateli do 28 dnů poté, co obdržel dopis o přijetí nabídky. Záruku za provedení díla vydá právnická osoba schválená objednatelem a bude mít formu přiloženou ke zvláštním podmínkám, nebo jinou formu schválenou objednatelem. Záruka za provedení díla bude platná, dokud zhotovitel neprovede a nedokončí stavbu a neodstraní všechny vady. Pokud podmínky záruky za provedení díla specifikují datum, kdy vyprší povinnosti právnické osoby, a zhotovitel nezískal právo na obdržení potvrzení o provedení díla do data 28 dnů před datem ukončení platnosti, potom zhotovitel podle toho rozšíří platnost záruky za provedení díla, dokud není stavba dokončena a všechny vady odstraněny. Dále je například stanoveno, že objednatel vrátí záruku za provedení díla zhotoviteli do 21 dnů poté, co obdržel kopii potvrzení o provedení díla.

-Retention Money Guarantee ve FIDIC odpovídá standardní záruce za zádržné. Její platbu lze vyžádat, pokud příkazce/zhotovitel řádně neodstraní vady díla v souladu se svými povinnostmi. Při jejím uplatnění musí beneficient/objednatel konstatovat porušení povinnosti a blíže specifikovat, o jakou vadu se jedná.

-Maintenance Retention Guarantee je specifická záruka částečně odpovídající předcházejícímu zajištění. V rámci tzv. Gold Book slouží pro případ, kdy příkazce/zhotovitel řádně nedodrží své závazky vyplývající ze své odpovědnosti za vady a údržbu jím provozovaného díla. Beneficient musí v případné žádosti o vyplacení záruky uvést nejen to, že výstavce porušil svou povinnost, ale i to, jakým způsobem, tzn. o jakou vadu se jedná. Jde o alternativu povinnosti stanovené v ustanovení 14.19 smluvních podmínek, v rámci kterého se odvádí do fondu údržby díla 5 % z průběžných plateb za provozování díla.

-Payment Guarantee by the Employer je zárukou za platbu objednatelem, kdy tento vystavuje záruku ve prospěch beneficienta/zhotovitele pro případ svého prodlení s úhradou smluvní ceny podle smlouvy. Pro její platbu je obvykle potřeba být v prodlení s platbou delším než 14 dní, přičemž je samozřejmě nutné také specifikovat částku, kterou objednatel zhotoviteli neuhradil.

-Parent Company Guarantee je ručitelské prohlášení mateřské společnosti (může však jít i o jinou silnou společnost v rámci koncernu). Ta se zaručuje za to, že zhotovitel bude řádně plnit své závazky. V případě selhání zhotovitele a jeho neschopnosti plnit související finanční pohledávky pak mateřská společnost vystupuje jako ručitel zhotovitele. Vystavení prohlášení Parent Company Guarantee bývá podmínkou k tomu, aby byla smlouva mezi objednatelem a zhotovitelem vůbec uzavřena. Ručení by mělo být platné i bez ohledu na případné modifikace smlouvy, zejména týkající se navýšení smluvní ceny, rozsahu apod. Doporučuje se, aby se řídila stejným právem a spory se řešily za pomoci stejné instituce, jak je tomu stanoveno v samotné smlouvě o dílo. ?

Použitá literatura:
[1] Erben, P. (2009): Parametry bankovní záruky ve výstavbových projektech. ČVUT. Praha. FIDIC (2000) The FIDIC Contracts Guide. First Edition. Laussane.

[2] Venoit, W.K. (2009): International Construction Law: A Guide for Cross-Border Transactions and Legal Disputes. ABA Publishing. Chicago.

[3] Choat, R. and Peckett, V. (2012): English Construction Law Developments 2012. CMS Cameron McKenna’s free online information service. London.