arrows Právo, ekonomika arrowsProkazování kvalifikace subdodavatelem podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách
text Mgr. Miloš Závora, MBA
číslo: 04/15
Prokazování kvalifikace subdodavatelem podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách
Článek se zaměřuje na prokazování kvalifikace subdodavatelem podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v situaci prokazování tzv. referenčních zakázek na stavební práce. Téma právní úprava veřejných zakázek (dále VZ) je obecně velmi zajímavé z několika důvodů, především však proto, že jde o postup, podle kterého dochází k přerozdělování veřejných prostředků, tedy peněz všech daňových poplatníků.
odeslat odeslat    tisk tisk
Mgr. Miloš Závora, MBA
autorizovaný technik pro obor dopravní stavby se specializací kolejová i nekolejová doprava; vedoucí obchodu, nákupu a subdodávek oblasti, EUROVIA CS, a.s., odštěpný závod oblast Čechy střed
Postup podle zákona č. 137/2006 Sb.,o veřejných zakázkách (dále také ZVZ), je vysoce formalizovaný a nároky na dodavatele jsou, pokud jde o sestavování nabídky, stále vyšší. I když se stále více ozývají hlasy, které volají po tom, aby nároky kladené na dodavatele při sestavování nabídky byly nižší a nabídky jednodušší. V praxi pak dochází k situacím, kdy jsou dodavatelé ze zadávacích řízení vylučování za formální pochybení při sestavování nabídky. Může jít o zapomenutý doklad nebo podpis osoby oprávněné dodavatele zastupovat. Naproti tomu velmi významná problematika pro budoucího objednatele (zadavatele) bývá často podceňována, nebo spíše přehlížena.

Právní úprava prokazování kvalifikace subdodavatelem v zákoně o veřejných zakázkách

ZVZ (v platném znění včetně novelizace zákonem č. 40/2015 s účinností od 6. března 2015) poměrně jasně a zřetelně řeší i problematiku prokazování kvalifikace pomocí třetí osoby – subdodavatele. V § 51 odst. 4) je uvedeno: Pokud není dodavatel schopen prokázat splnění určité části kvalifikace požadované veřejným zadavatelem podle § 50 odst. 1 písm. b) a d)1 v plném rozsahu, je oprávněn splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prokázat prostřednictvím subdodavatele. Dodavatel je v takovém případě povinen veřejnému zadavateli předložit doklady prokazující splnění základního kvalifikačního předpokladu podle § 53 odst. 1 písm. j)2 a profesního kvalifikačního předpokladu podle § 54 písm. a)3 subdodavatelem a smlouvu uzavřenou se subdodavatelem, z níž vyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace podle § 50 odst. 1 písm. b) a d). Dodavatel není oprávněn prostřednictvím subdodavatele prokázat splnění kvalifikace podle § 54 písm. a).

I když je právní úprava prokazování kvalifikace pomocí třetí osoby jasná, její výklad je nejednoznačný, a v praxi proto působí komplikace. Jádro problému představuje správné stanovení závazku ve smlouvě uzavřené mezi dodavatelem a jeho subdodavatelem (dále také subdodavatelská smlouva) tak, aby odpovídal požadavku ustanovení § 51 odst. 4) ZVZ. Domnívám se, že nejsložitější situace nastává, pokud dodavatel prokazuje prostřednictvím subdodavatele technický kvalifikační předpoklad podle § 56 odst. 3) písm. a) ZVZ, tedy tzv. referenční zakázky (dále také reference) na stavební práce.4 Předmětem veřejných zakázek na stavební práce jsou často složité investiční celky, a proto není jednoduché promítnout do závazku ve smlouvě mezi dodavatelem a subdodavatelem požadavek zákona na to, aby tento závazek obsahoval poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky (nebo k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky) a byl v rozsahu, v jakém za dodavatele subdodavatel prokázal splnění kvalifikace.

Předně je potřeba ujasnit, kdo je podle ZVZ vlastně subdodavatelem. Podle § 17 písm. i) ZVZ je subdodavatelem osoba, pomocí které má dodavatel plnit určitou část veřejné zakázky, nebo která má poskytnout dodavateli k plnění veřejné zakázky určité věci či práva.5 S ohledem na tuto definici se zdá jasné, že pokud zákonodárce klade v § 51 odst. 4) ZVZ podmínky prokazování kvalifikace třetí osobou a zároveň uvádí, že touto osobou je subdodavatel, pak vzhledem k definici subdodavatele předpokládá a znovu potvrzuje, že tento subdodavatel se bude na realizaci veřejné zakázky rovněž nějakým způsobem podílet. I když je participace subdodavatele prokazujícího za dodavatele určitou část zakázky při realizaci samotné veřejné zakázky z ustanovení § 51 odst. 4) zřejmá, ve výkladové praxi orgánu dohledu se problematika vykládá často protichůdně a nejednoznačně, zejména pokud jde o správné stanovení míry participace subdodavatele v subdodavatelské smlouvě.

Rozhodovací praxe orgánu dohledu
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále také ÚOHS) se ve své rozhodovací praxi uvedenou problematikou opakovaně zabýval. V rozhodnutí č. j. S220/20096 ÚOHS uvedl: Smyslem této úpravy je prokázat, že uchazeč musí při prokazování kvalifikace pomocí subdodavatele v nabídce předložit podle § 51 odst. 4 zákona předmětnou smlouvu se subdodavatelem. Smyslem této úpravy je prokázat, že uchazeč bude mít k dispozici všechny zdroje, osoby, zkušenosti či finanční zázemí, které budou dostatečné k plnění dané veřejné zakázky, což by mělo vyplývat z této smlouvy… Naopak u seznamu významných služeb je prokazování kvalifikace navázáno na práce, které bude konkrétně provádět subdodavatel. Rozhodnutí č. j. S540/20127 je však co do výkladu této problematiky do značné míry protichůdné, když se v něm uvádí: Pokud by mělo být ustanovení § 51 odst. 4 písm. b) interpretováno tak, že míra prokazování kvalifikace musí identicky odpovídat skutečnému podílu na realizaci veřejné zakázky, tak k tomu úřad uvádí, že takový závěr by vedl k absolutní nejistotě zadavatelů posuzujících prokázání splnění kvalifikace subdodavatelem, neboť by neposkytoval odpověď, v jaké míře by měl subdodavatel plnit předmět veřejné zakázky, když prokazuje splnění všech technických kvalifikačních předpokladů. Ad absurdum by se totiž mohlo dospět k závěru, že prokazuje-li subdodavatel všechny technické kvalifikační předpoklady, měl by rovněž plnit celý předmět veřejné zakázky a účel prokazování kvalifikace subdodavatelsky by tak byl zmařen.

Toto rozhodnutí potvrdil předseda ÚOHS rozhodnutím č. j. R54/2013,8 kde dokonce říká: Nelze přijmout názor, že by subdodavatel musel sám realizovat práce, které prokazoval za dodavatele (viz bod 34). V rozhodnutí č. j. S164/20129 je uvedeno: Pokud je požadavek zadavatele na zkušenost dodavatele (což je vlastnost vztahující se fakticky k plnění celého předmětu veřejné zakázky) prokázána zcela a výlučně subdodavatelem, nelze tento postup akceptovat v případě, kdy podíl subdodavatele na plnění celého předmětu veřejné zakázky je marginální. Závazek subdodavatele tvoří pouze maximálně 30 % všech prací. Navrhovatel tedy bude v přezkoumávané věci z hlediska předmětu veřejné zakázky plnit minimálně 70 % všech prací, přičemž (s ohledem na způsob prokázání splnění kvalifikace) obdobnou veřejnou zakázku sám dosud nikdy nerealizoval. Takto stanovený poměr rozsahu plnění subdodavatele a dodavatele v daném případě nepředstavuje naplnění zadavatelova požadavku na zkušeného realizátora předmětu veřejné zakázky. Přijmutí výkladu, který by takový způsob prokázání splnění kvalifikace subdodavatelem umožňoval, by představovalo popření smyslu kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 2 písm. a) zákona.

Naproti tomu v rozhodnutí č. j. S540/2012, které je již uvedeno výše, ÚOHS konstatoval, že podíl subdodavatele na plnění veřejné zakázky ve výši 9 % dostačuje za situace, kdy za dodavatele prokazoval všechny reference jeho subdodavatel, jenž nad to prokazoval za dodavatele i část technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 3) písm. b) ZVZ – člen realizačního týmu – a podle § 56 odst. 3) písm. e) ZVZ – přehled průměrného ročního počtu zaměstnanců podílejících se na zakázkách obdobného charakteru. Naopak v rozhodnutí č. j. R221/201210 je velmi kvalifikovaným způsobem dovozena dokonce absolutní neplatnost smlouvy (byť podle staré právní úpravy podle zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník) mezi uchazečem a jeho subdodavatelem právě pro neurčitost závazku: Podle čl. 7 odst. 2 subdodavatelské smlouvy se subdodavatel v případě, že nabídka navrhovatele bude v zadávacím řízení pro veřejnou zakázku vybrána jako nejvhodnější, zavazuje provést pro navrhovatele tyto práce a služby: „odborné práce a služby nezbytné k realizaci veřejné zakázky objednatelem v souladu s doklady osvědčujícími odbornou způsobilost zhotovitele jako subdodavatele, tyto odborné práce a služby provede zhotovitel jako subdodavatel ve 100 % z chybějícího rozsahu požadované kvalifikace” (viz bod 53).

Dále úřad s odkazem na judikaturu Nejvyššího soud sp. zn. 23 Cdo 2006/200911 z 9. července 2009 uvedl: Nejvyšší soud ve shora uvedeném případě dále konstatoval, že pokud existence smluvního ujednání o předmětu díla ze skutkových závěrů soudů, které dotčený případ projednávaly před ním, nevyplývá, nebylo možné dospět k závěru, že byla sjednána smlouva o dílo platně podle § 536 odst. 1 obchodního zákoníku (viz bod 56). Opět tedy odkazuji na svoji předchozí argumentaci týkající se neurčitosti vymezení díla v subdodavatelské smlouvě, na jejímž základě je nutné tuto smlouvu považovat za absolutně neplatnou (viz bod 58).

Rozhodovací praxe soudní
V rozhodnutích, kde se ÚOHS přiklání k názoru, že závazek ve smlouvě mezi dodavatelem a jeho subdodavatelem obstojí i v případech, kdy jde o nekonkrétní a nehmatatelné plnění, které není navázáno na prokazovanou kvalifikaci, se ÚOHS (podle mého názoru chybně) opírá o rozhodnutí Nejvyššího správního soudu (dále také NSS), sp. zn. 5 Afs 78/2010,12 kde je k předmětné problematice uveden poměrně zásadní dílčí závěr: Podmínky prokazování části kvalifikace (a sice splnění technických kvalifikačních předpokladů) subdodavatelsky, obsažené v § 51 odst. 4) ZVZ totiž nejsou vázány na míru, v níž se subdodavatel bude podílet na realizaci veřejné zakázky, popř. na vztah požadované kvalifikace k případnému dílčímu subdodavatelskému úkolu na straně dodavatele. Skutečnost, zda se příslušný zadavatelův požadavek váže „k podstatné části veřejné zakázky“, či nikoli, není podmínkou aplikovatelnosti § 51 odst. 4 ZVZ o možnosti prokazovat část kvalifikace subdodavatelsky.

Pro správný výklad tohoto původně dílčího závěru Krajského soudu v Brně (dále také KS) ve věci sp. zn. 62 Ca 94/200813 je však třeba analyzovat i předchozí rozhodnutí KS a ÚOHS. V tomto případě byl podle prvoinstančního rozhodnutí ÚOHS č. j. S304/200714 (str. 12) jádrem problému požadavek zadavatele na předložení certifikátu CFCS 1004:2005 či CFCS 1004:2006, přičemž zadavatel tento technický kvalifikační předpoklad navíc chybně podřadil pod tzv. jiné zadávací podmínky podle § 44 odst. 3) písm. g) ZVZ. Zadavatel v tomto případě omezil možnost prokazování tohoto kvalifikačního předpokladu subdodavatelem. K tomu ÚOHS uvedl: Není v rozporu se zákonem, pokud zadavatel požadoval splnění namítaného kvalifikačního předpokladu přímo po uchazečích (bez ohledu na to, zda zadavatel tento svůj požadavek věcně správně podřadil v rámci svých požadavků na prokazování kvalifikace), přičemž nepřipustil možnost prokázání jeho splnění pomocí subdodavatelů, neboť tento požadavek se vztahuje k podstatné části veřejné zakázky, za kterou musí nést odpovědnost a jejíž splnění musí garantovat pouze uchazeč, který (na rozdíl od subdodavatele) bude smluvním partnerem zadavatele. Předseda ÚOHS toto rozhodnutí potvrdil rozhodnutím č. j. R102/2008.15 Jinými slovy bylo tedy předmětem sporu omezení prokazování kvalifikace subdodavatelem již v zadávací dokumentaci a posouzení takového omezení s ohledem na druh kvalifikačního předpokladu a míru jeho vztahu k veřejné zakázce (viz str. 14 rozhodnutí S304/2007). Tento závěr lze dovodit i z rozsudku KS (str. 9), který měl na předmětný spor jiný názor a uvedl: Argumentace žalovaného (zejména na str. 14 prvostupňového rozhodnutí), s níž se napadené rozhodnutí ztotožňuje a podle níž se uvedený požadavek zadavatele vztahuje k podstatné části veřejné zakázky, a tedy že není v rozporu se ZVZ, pokud možnost prokazování jeho splnění subdodavatelsky připuštěna nebyla, se dostala do rozporu s kogentním ustanovením § 51 odst. 4 ZVZ.

V této části argumentace se s tímto rozhodnutím KS ztotožnil i NSS právě v rozhodnutí sp. zn. 5 Afs 78/2010, avšak jeho výše uvedený závěr je potřeba v kontextu výše uvedeného vykládat tak, že v zadávací dokumentaci nelze omezit dopředu prokazování technického kvalifikačního předpokladu subdodavatelem s odkazem na skutečnost, že ten či onen kvalifikační předpoklad se vztahuje k podstatné části veřejné zakázky (a tak by fakticky celou zakázku musel realizovat subdodavatel). Tento závěr podle mého názoru nemůže být vykládán tak, že by fakticky popíral ustanovení § 51 odst. 4) ZVZ, když by popíral participaci subdodavatele na veřejné zakázce v míře, ve které prokazoval subdodavatel za uchazeče kvalifikaci.

Jak obecně postupovat při stanovení závazku v subdodavatelské smlouvě správně a bezpečně?
V nedávné době vynesl KS poměrně převratné a zatím neznámé rozhodnutí sp. zn. 62 Af 57/2013,16 kterým zrušil obě předchozí výše uvedená rozhodnutí ÚOHS, tedy č. j. S540/2012 i R54/2013. V tomto rozhodnutí KS k předmětné problematice zaujal poměrně jasné stanovisko, když mimo jiné k subdodavatelské smlouvě argumentuje: Aby takto koncipovaná smlouva vyhověla požadavku podle § 51 odst. 4 písm. b) ZVZ, musel by z ní vyplynout závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace. Ze smlouvy by musel vyplynout konkrétní závazek subdodavatele, jenž by spolehlivě dokládal reálnou míru participace subdodavatele na samotném plnění, jež je veřejnou zakázkou (tj. míru přímého podílu subdodavatele na realizaci plnění), nebo konkrétní závazek subdodavatele, jenž by spolehlivě dokládal reálné poskytnutí věcí či práv, s nimiž by byl dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a jeho natolik přesný popis, aby bylo možno posoudit skutečný podíl subdodavatele na veřejné zakázce realizované uchazečem (str. 6).

Dále se KS vyjádřil k fenoménu prokazování kvalifikace subdodavatelem bez jakékoliv participace subdodavatele při realizaci VZ, tedy pouze k faktickému poskytnutí dokladů třetí osobou, když říká: Splnění kvalifikace coby obecnou způsobilost předmět veřejné zakázky podle požadavků zadavatele splnit si tedy z pohledu uchazeče nestačí toliko formálně smluvně „koupit“ (neboť takto formálně „koupená“ kvalifikace uchazečovu způsobilost předmět veřejné zakázky splnit fakticky nemůže prokazovat), nýbrž je zapotřebí spolehlivě doložit, v jakých ohledech, v jakých částech plnění veřejné zakázky, jakým konkrétním způsobem a do jaké konkrétní míry bude uchazeč reálně disponovat faktickou participací svého subdodavatele, jež pak bude souviset s jeho odbornými (technickými) nebo ekonomickými schopnostmi v rámci plnění veřejné zakázky, a v čem bude taková participace spočívat, popř. v jakých ohledech, ve vztahu k jakým částem veřejné zakázky, jakým konkrétním způsobem a do jaké konkrétní míry bude uchazeč reálně disponovat věcmi či právy subdodavatele, a o jaké věci či o jaká práva půjde. Konečně se KS vyjádřil i k technickým kvalifikačním předpokladům, konkrétně k referenčním zakázkám a jejich prokazování, když dovodil: Požadavku podle § 51 odst. 4 písm. b) ZVZ tedy vyhoví takový závazek subdodavatele, podle něhož bude subdodavatel část veřejné zakázky sám ve skutečnosti plnit.17

Rozsudek KS podle všeho koresponduje i s Evropskou právní úpravou. Ustanovení § 51 odst. 4) v současné podobě se objevilo v zákoně č. 137/2006 Sb., na základě transponování Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES18 a Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES.19 Zmiňovaný § 51 odst. 4) je tedy ekvivalentem čl. 48 odst. 3) směrnice 2004/18/ES, kde se praví: Hospodářský subjekt může, je-li to nezbytné a pro určitou zakázku, využít schopnosti jiných subjektů, bez ohledu na právní povahu vztahů mezi ním a těmito subjekty. V tom případě musí veřejnému zadavateli prokázat, že bude disponovat nezbytnými prostředky pro plnění zakázky, například tím, že předloží závazek poskytnout nezbytné prostředky hospodářskému subjektu.

V čl. 53 odst. 5) směrnice 2004/17/ES je uvedeno: Pokud kritéria a pravidla pro kvalifikaci uvedená v odstavci 2 obsahují požadavky týkající se technických nebo odborných schopností hospodářského subjektu, může tento subjekt, je-li to nezbytné, využít schopnosti jiných subjektů, bez ohledu na právní povahu vztahů mezi ním a těmito subjekty. V tom případě musí zadavateli prokázat, že bude disponovat uvedenými prostředky po celou dobu trvání systému kvalifikace, například tím, že předloží závazek těchto subjektů v tomto směru.

Evropské právo tedy podle všeho předpokládá reálnou participaci subdodavatele na veřejné zakázce, pokud je tento využíván pro prokazování kvalifikace. Tento závěr je v souladu s judikaturou soudního dvora Evropské unie (dále také ESD). V rozsudku ESD č. C-898/92,20 který je ČR již znám, se říká: Pokud nějaká společnost předloží v této souvislosti reference, které se týkají jejích dceřiných společností, jako důkaz o svém hospodářském a finančním postavení a odborných znalostech a schopnostech pro účely zápisu do úředního seznamu schválených podniků, musí prokázat, že bez ohledu na povahu její právní vazby na tyto dceřiné společnosti skutečně má k dispozici zdroje těchto dceřiných společností potřebné pro provedení daných zakázek.

V dalším v ČR již uváděném rozsudku ESD č. C-176/9821 je uvedeno: Komise však zdůrazňuje, že nelze předpokládat, že uchazeč má skutečně k dispozici zdroje potřebné k provedení zakázky, ať již je povaha jeho právního úkonu ke členům skupiny, jejíž je součástí jakákoliv, a že národní soud musí pečlivě zkoumat dostupnost těchto zdrojů v rámci svého zkoumání důkazů, jejichž předložení je od příslušné strany vyžadováno.

Z rozsudku ESD č. C-94/1222, jenž doposud k této problematice nebyl v ČR uváděn, se píše: Je tedy třeba mít za to, že směrnice 2004/18 umožňuje kumulaci schopností několika hospodářských subjektů s cílem splnit minimální požadavky způsobilosti stanovené veřejným zadavatelem, pokud je mu prokázáno, že zájemce nebo uchazeč, který se odvolává na schopnosti jednoho nebo několika dalších subjektů, skutečně disponuje jejich prostředky, které jsou nezbytné k provedení veřejné zakázky.

Z Evropské právní úpravy a výkladu problematiky soudním dvorem Evropské unie je zřejmé, že reálná míra podílu subdodavatele prokazujícího za uchazeče část kvalifikace při realizaci veřejné zakázky je zřejmá.

Tento závěr je poměrně jednotně reflektován i v odborné literatuře. Např. Kruták a Krutáková se domnívají: V první řadě smyslu a účelu zákona odpovídá, aby byl ve smlouvě dostatečně konkretizován závazek subdodavatele ve vztahu k plnění veřejné zakázky.23 Obdobně i ostatní autoři celkem ve shodě tvrdí, že aby v subdodavatelské smlouvě závazek obstál, nesmí jít o pouhé opsání textace § 51 odst. 4) ZVZ24 nebo univerzální „magickou formulku” pro všechna zadávací řízení,25 neboť nelze odhlížet od toho, že hlavní dodavatel musí mít zdroje subdodavatele reálně k dispozici.26 Hlavní část subdodavatelské smlouvy představuje tedy ta část, kdy se subdodavatel zavazuje provádět stavební práce (dodávky, služby) odpovídající nejméně prokázané kvalifikaci.27 Je tedy třeba trvat na tom, aby ze smlouvy jasně a srozumitelně vyplýval předmět plnění, k tomu je třeba uvést, že vedle výše zmíněné nezbytné souvislosti mezi prokázanou kvalifikací a konkrétním plněním, k němuž se subdodavatel zavazuje, musí konkrétní plnění prokázané kvalifikaci odpovídat i pokud jde o rozsah, ve kterém ji subdodavatel prokázal.28 Lze tedy uzavřít, že závazek v subdodavatelské smlouvě musí být zcela konkrétní a odpovídat subdodavatelem prokazovanému kvalifikačnímu předpokladu co do způsobu, ale i rozsahu.29

Pokud jde o již publikované zcela konkrétní příklady k této problematice, tak nemohu neuvést tento: Pokud tedy např. dodavatel prokazuje splnění technického kvalifikačního předpokladu spočívajícího v realizaci významných služeb, pak je nezbytné, aby se subdodavatel, jehož referencemi je tento kvalifikační předpoklad prokazován, zavázal k realizaci části plnění veřejné zakázky odpovídající doložené referenci. Jestliže v případě veřejné zakázky, jejímž předmětem je zajištění bezpečnostních služeb, úklidu a správy zdravotnického zařízení, je kromě požadovaného prokázání zkušenosti s úklidem ve zdravotnickém zařízení a dodavatel splnění tohoto kvalifikačního předpokladu prokáže subdodavatelem, pak zadavateli musí být doloženo, že daný subdodavatel bude na plnění veřejné zakázky zajišťovat úklidové práce v rámci daného řízení.30

Jak konkrétně postupovat při stanovení závazku v subdodavatelské smlouvě správně a bezpečně, pokud jde o prokazování referenčních zakázek na stavební práce?
Vždy je nejprve potřeba vyjít z účelu konkrétního kvalifikačního předpokladu. V případě technických kvalifikačních předpokladů je logické, že pokud bude subdodavatelem např. prokazována některá z osob v požadovaném seznamu techniků podle § 56 odst. 3) písm. b) ZVZ, pak správným závazkem bude poskytnutí této konkrétní osoby po celou dobu realizace VZ, neboť tato osoba je požadovaným nositelem odborných znalostí a zkušeností (obdobně tomu bude v případě podle § 56 odst. 3) písm. e). V případě prokazování přehledu nástrojů či pomůcek, podle § 56 odst. 3) písm. f) ZVZ subdodavatelsky, bude závazkem poskytnutí konkrétního prokazovaného nástroje (v případě VZ na stavební práce půjde např. o finišery, válce, bourací stroje, atd.).

Je tedy zcela logické, že pokud bude za uchazeče subdodavatel prokazovat referencí vykonané odborné práce, pak závazkem musí být provedení těchto odborných prací subdodavatelsky, neboť uchazeč nemá zkušenosti s realizací takto odborných a často i technologicky náročných prací. Smyslem požadavku zadavatele na předložení referencí je totiž nutná selekce potenciálních dodavatelů v rámci zadávacího řízení. Projít touto selekcí by měl jen dodavatel, který je s ohledem na požadované reference na určité odborné úrovni a především má zkušenosti s realizací obdobných zakázek tak, aby byl naplněn účel zadávacího řízení, tedy veřejná zakázka zrealizovaná za podmínek zadávacího řízení, a to v požadovaném termínu, kvalitě a s vynaložením úměrného množství finančních prostředků (s ohledem na dodržení všeho specifikovaného).31

Při správném stanovení závazku v subdodavatelské smlouvě, pokud jde o referenční zakázky na stavební práce (které podle mých zkušeností činí v praxi největší problémy), je třeba vyjít z referencí, tedy zjednodušeně z toho, co zadavatel považuje za práce nikoliv běžné, ale odborné, specificky náročné, realizovatelné za pomoci speciálních technologií, atd. Pomocí referencí tedy zadavatel ověřuje schopnosti a zkušenosti dodavatelů a jejich kompetenci k realizaci VZ za veřejné prostředky. Domnívám se tedy, že subdodavatel by měl realizovat za uchazeče (pokud za něj prokazoval všechny reference) minimálně odborné práce s ohledem na jejich specifikaci v referencích. Subdodavatel by v takovém případě nemusel realizovat práce běžné, přípravné, nebo naopak dokončovací (viz příklady níže). Realizace odborných prací by podle mého názoru měla být základem závazku v subdodavatelské smlouvě, pokud za uchazeče prokazuje reference subdodavatel.

Příkladem může být požadavek zadavatele na referenční zakázky v zadávací dokumentaci specifikovaný takto. Zadavatel požaduje, aby uchazeč předložil 1* referenci na realizaci městského centra, jehož součástí byla realizace dlážděných ploch v celkové ploše minimálně 5000 m2. Pokud by subdodavatel prokazoval za uchazeče tuto referenci, pak by závazek v subdodavatelské smlouvě musel být minimálně ve vztahu k odborným pracím specifikovaných v referenci. Tedy subdodavatel by se musel zavázat minimálně k realizaci veškerých dlaždičských prací. Naopak by dle mého názoru mohl uchazeč realizovat např. přípravné práce, odbagrování a odvoz stávajícího krytu, rektifikaci povrchových znaků, přeložky inženýrských sítí, pokládku kanalizací, stabilizaci zemní pláně, atd., neboť tyto práce nepovažoval zadavatel vzhledem k referencím za stěžejní. Stejně tak by uchazeč mohl jistě realizovat práce dokončovací, tedy např. osazení laviček, osvětlení, košů, vodorovného či svislého dopravního značení. Pokud tímto způsobem uchazeč stanoví podíl subdodavatele na realizaci VZ, pak vzhledem k celkovému objemu stavebních prací stanoví poměrně přesně konkrétní podíl subdodavatele na VZ, což je v současnosti běžný požadavek zadavatele.

Složitější situace může nastat v případě liniových staveb, řekněme třeba železnic (ale i silnic a dálnic). Opět vyjdeme z toho, co zadavatel považuje za stěžejní práce, na kterých ověřuje odbornost a zkušenost dodavatelů, tedy z referencí. Pokud bude zadavatel požadovat předložení tří referencí železničních staveb dvoukolejných tratí o minimální délce 1 km
s tím, že uchazeč v rámci nabídky předloží jednu referenci a jeho subdodavatel dvě.

Správným závazkem v subdodavatelské smlouvě by měla být realizace odborných prací v poměru (k celkovému objemu odborných prací) odpovídajícím poměru prokazovaných referencí subdodavatele k celku (k celkovému objemu požadovaných referencí). Tedy konkrétně v tomto případě, pokud by se stala předmětem veřejné zakázky realizace 6 km železniční trati, pak by se subdodavatel měl zavázat k realizaci odborných prací na železnici, a to v rozsahu přibližně 4 km (s ohledem na specifika stavby, propustky, přejezdy). Ostatní práce by mohl realizovat uchazeč, tedy takové práce, které nepovažoval zadavatel za stěžejní a odborné (v referencích). V tomto případě by tedy uchazeč na celé délce trati (6 km) realizoval např. zřízení přístupových komunikací, snesení původního kolejového svršku, odtěžení původních konstrukčních vrstev, přípravu zemních plání, recyklaci získaných materiálů, zemní práce a úpravy svahů, odvodnění mimo železniční trať, ohumusování svahů a zahradnické práce, opravu pojížděných komunikací těžkou technikou a dokončovací práce atd. Dále by co do rozsahu vzhledem k referencím (ve stejném poměru) uchazeč realizoval odborné práce, tedy železniční trať v délce maximálně 2 km (což je třetina celkové délky a odpovídá tak třetině prokazovaných referencí). Totožný postup by nastal v případě silničních nebo dálničních staveb.

S ohledem na kapacitu článku bohužel nemohu uvést další příklady. Princip bude však vždy stejný. Domnívám se, že tímto způsobem stanovený závazek v subdodavatelské smlouvě v případě prokazování referencí na stavební práce je subdodavatelsky zcela bezpečný (z pohledu uchazeče), protože stanovit zcela přesný poměr prací s ohledem na specifika konkrétní zakázky prakticky nelze. Není ani účelem zákona v těchto případech stanovit podíl subdodavatele s matematickou přesností, ale tak, aby realizoval spolehlivě konkrétní část veřejné zakázky a aby tento poměr alespoň přibližně odpovídal prokazované kvalifikaci subdodavatelem (nebyl s ní tedy ve zjevném nepoměru) a uchazeč by zároveň v případě dotazu zadavatele rozsah závazku dokázal odůvodnit.

Doufám, že tento bezpečný návod na stanovení závazku přinese alespoň částečně klidnější spaní odborným pracovníkům v nabídkových odděleních, protože ať je rozhodovací praxe orgánů dohledu a přezkumu, jaká chce, do roku 201632 se ČR zavázala transponovat do ZVZ nové evropské směrnice 2012/24/EU33 a 2014/25/EU,34 které již tuto problematiku blíže konkretizují. V čl. 63 směrnice 2014/24/EU a pak zejména v čl. 79 směrnice 2012/25/EU: Pokud však jde o kritéria týkající se vzdělání a odborné kvalifikace poskytovatele služeb nebo zhotovitele nebo vedoucích pracovníků příslušného podniku nebo relevantních profesních zkušeností, mohou hospodářské subjekty využít kapacity jiných subjektů pouze tehdy, budou-li uvedené subjekty vykonávat stavební práce nebo služby, pro něž se tato způsobilost vyžaduje.

Je tedy zřejmé, že uvedená problematika bude i nadále postupně nabývat na důležitosti, což dokazuje i fakt, že v připravovaném paragrafovaném návrhu nového ZVZ je již problematika zcela jasně konkretizována tak, že referenční zakázky jsou navázány na konkrétní stavební práce, které musí subdodavatel pro uchazeče realizovat.

Použitá literatura:

[1] Dvořák, D.; Serafín, P.: Zadání veřejných zakázek ve stavebnictví. 2. vyd. Praha: Linde Praha, ISBN 978-80-7201-843-7.

[2] Krč, R.: Zákon o veřejných zakázkách s komentářem a judikaturou. Praha: Linde, 2013. ISBN 978-80-7201-888-8.

[3] Kruták, T.; Krutáková, L.: Zákon o veřejných zakázkách s komentářem a příklady. Praha: ANAG, 2013. ISBN 978-80-7263-778-2.

[4] Kruták, T.: Prokazování kvalifikace ve světle rozhodovací praxe. Malá škola veřejných zakázek. cit. 2014-12-12. Dostupný z www: http://www.krutakpartners.cz/clanky/VZ_2013_01.pdf

[5] Expertní slupina MMR. Stanovisko k prokazování kvalifikace subdodavatelem cit. 2015-3-16. Dostupný z www: http://www.portal-
vz.cz/cs/Jak-na-zadavaniverejnych-zakazek/Metodiky-
stanoviska/Stanoviska/
Stanoviska-expertni-skupiny-
MMR-k-ZVZ/Prokazovani-
kvalifikace-subdodavatelem

[6] Součková, S.: Prokazování kvalifikace ve veřejných zakázkách se zvláštním zřetelem na prokazování kvalifikace prostřednictvím subdodavatele: rigorózní práce. Praha, 2014. 136 s. Právnická fakulta Univerzity Karlovy. Vedoucí práce: Tomáš Horáček.

[7] Databáze rozhodnutí ÚOHS: http://www.uohs.cz/cs/
verejne-zakazky/sbirky-
rozhodnuti.html

[8] Databáze rozhodnutí soudů: http://www.uohs.cz/cs/
verejne-zakazky/soudni-
prezkum-rozhodnuti.html

[9] Databáze rozhodnutí ESD: http://curia.europa.eu/jcms/jcms/j_6/

[10] Databáze práva Evropské unie: http://eur-lex.europa.eu/
homepage.html

Poznámky

1 Profesní kvalifikační předpoklady podle § 54 ZVZ a technické kvalifikační předpoklady podle § 56 ZVZ.

2 Čestné prohlášení o tom, že dodavatel (subdodavatel) není veden v rejstříku osob se zákazem plnění veřejných zakázek.

3 Výpis z obchodního rejstříku, pokud je v něm dodavatel (subdodavatel) zapsán, či výpis z jiné obdobné evidence, pokud je v ní zapsán.

4 Seznam stavebních prací provedených dodavatelem za posledních pět let a osvědčení objednatelů o řádném plnění nejvýznamnějších z těchto stavebních prací, tato osvědčení musejí zahrnovat cenu, dobu a místo provádění stavebních prací a musí obsahovat údaj o tom, zda byly tyto práce provedeny řádně a odborně.

5 Více k definici subdodavatele podle ZVZ např. Dvořák, D.; Serafín, P.: Veřejné zakázky ve stavebnictví. Praha: Linde Praha, 2011, s. 181–189. ISBN 978-80-7201-843-7.

6 ÚOHS-S220/2009-16376/2009/530/RKr z 3. března 2010.

7 ÚOHS-S540/2012/VZ-2901/2013/514/IMa z 14. února 2013.

8 ÚOHS-R54/2013/VZ-8821/2013/310/PMo/IPs z 15. května 2013.

9 S164/2012/VZ-9012/2012/530/Edo z 30. července 2012.

10 ÚOHS-R221/2012/VZ-4592/2013/310/Bví z 15. března 2013.

11 Rozsudek Nejvyššího soudu, sp. zn. 23 Cdo 2006/2009 z 9. července 2009.

12 Rozsudek NSS, sp. zn. 5 Afs 78/2010 z 30. září 2011.

13 Rozsudek KS sp. zn. 62 Ca 94/2008 z 27. května 2010.

14 ÚOHS-S304/2007/VZ-07411/2008/510/MO z 18. dubna 2008.

15 ÚOHS-R102/2008/02-19643/2008/310-AS z 26. září 2008.

16 Rozsudek sp. zn. 62 Af 57/2013 z 6. října 2014.

17 Proti rozsudku KS byla předsedou ÚOHS 13. října 2014 podána kasační stížnost, a tak bude mít konečné slovo NSS.

18 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb z 31. března 2004 (Úřední věstník č. L 134 z 30. dubna 2004).

19 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby z 31. března 2004 (Úřední věstník č. L 134 z 30. dubna 2004).

20 Rozsudek ESD č. C-898/92 ve věci Ballast Nedam Groep NV vs. stát Belgie (1994).

21 Rozsudek ESD č. C-176/98 ve věci Ruhrwaser AG International Water Management (1999).

22 Rozsudek ESD č. C-94/2012 ve věci Swm Costruzioni 2 a Mannocchi Luigino (2013).

23 Srov. Kruták, T.; Krutáková, L.: Zákon o veřejných zakázkách s komentářem a příklady. Praha: ANAG, s. 197. ISBN 978-80-7263-778-2.

24 Srov. Dvořák, D.; Serafín, P.: Zadání veřejných zakázek ve stavebnictví. 2. vyd. Praha: Linde Praha, s. 187. ISBN 978-80-7201-843-7.

25 Kruták, T.: Prokazování kvalifikace ve světle rozhodovací praxe. Malá škola veřejných zakázek. cit. 2014-12-12 Dostupný z www: http://www.krutakpartners.cz/clanky/VZ_2013_01.pdf

26 Srov. Dvořák, D.; Serafín, P.: Zadání veřejných zakázek ve stavebnictví. 2. vyd. Praha: Linde Praha, s. 161. ISBN 978-80-7201-843-7.

27 Srov. Krč, R.: Zákon o veřejných zakázkách s komentářem a judikaturou. Praha: Linde, 2013. s. 465. ISBN 978-80-7201-888-8.

28 Srov. Kruták, T.; Krutáková, L.: Zákon o veřejných zakázkách s komentářem a příklady. Praha: ANAG, s. 196–197. ISBN 978-80-7263-778-2.

29 Viz také Stanovisko expertní skupiny MMR k ZVZ k prokazování kvalifikace subdodavatelem: http://www.portal-vz.cz/cs/Jak-na-zadavani-verejnych-zakazek/Metodiky-stanoviska/Stanoviska/Stanoviska-expertni-skupiny-MMR-k-ZVZ/Prokazovani-kvalifikace-subdodavatelem

30 Kruták, T.; Krutáková, L.: Zákon o veřejných zakázkách s komentářem a příklady. Praha: ANAG, s. 197. ISBN 978-80-7263-778-2.

31 Blíže viz rozsudek KS sp. zn. 62 Ca 9/2007 z 11. října 2007 potvrzený 5. června 2008 rozsudkem NSS sp. zn. 1 Afs 20/2008.

32 Lhůta pro transpozici je do 18. dubna 2016, předpokládá se zapracování do nového ZVZ s účinností od 18. dubna 2016.

33 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU o zadávání veřejných zakázek a zrušení směrnice 2004/18/ES z 26. února 2014 (Úřední věstník EU č. L 94 z 28. března 2012).

34 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/25/EU o zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb a o zrušení směrnice 2004/17/ES z 26. února 2014 (Úřední věstník EU č. L 94 z 28. března 2012).




Licence Creative Commons

www.casopisstavebnictvi.cz, jejímž autorem je EXPO DATA spol. s r.o.,
podléhá licenci Creative Commons Uveďte autora- Neužívejte dílo komerčně-Nezasahujte do díla 3.0 Unported .

RSS | EXPO DATA spol. s r.o., Výstaviště 1, 648 03 Brno
© 2007