arrows Právo, ekonomika arrowsProč se český veřejný investor nemůže chovat hospodárně?
foto archiv
JUDr. Lukáš Klee, LL.M., MBA
číslo:
Proč se český veřejný investor nemůže chovat hospodárně?
Ukazuje se, že Česká republika je jedinou zemí, která si sama nastavuje pravidla veřejného zadávání tak, aby v případě veřejných stavebních zakázek ztratila konkurenceschopnost ve srovnání s ostatními státy při čerpání dotací z EU. ČR je pravděpodobně jediným státem, který si preventivně zajišťuje svými pravidly a přístupem při zadávání a kontrole veřejných zakázek krácení dotací. Tato pravidla navíc neumožňují, aby se veřejný stavební investor mohl chovat účelně, hospodárně a efektivně.
odeslat odeslat    tisk tisk
Je třeba si proto před přijetím nového zákona o výběrových řízeních vážně položit několik otázek.
  • Jaký má smysl nastavit si pravidla, která nelze dodržet, a předem si tak zajistit krácení dotací?
  • Kolik miliard tato praxe stojí daňového poplatníka České republiky?
  • Proč to orgány státní správy tolerují, i když jde o činnost proti zájmům České republiky?
  • Proč v České republice netáhneme za jeden provaz?
Každý projekt je jedinečný
Stavebnictví je ve společnosti vnímáno laickým pohledem. Lidé mimo obor posuzují velké výstavbové projekty z hlediska své zkušenosti při výstavbě chat a nevnímají jednotlivé typy velkých výstavbových projektů a jejich specifika. Takové velké projekty jsou někdy jedním kontinuálním procesem řešení nepředvídaných problémů. Jejich nástrahy nejlépe vyřeší pouze zkušení, aktivní a pozitivně motivovaní profesionálové v oboru, tzn. především specializovaní, dobře ocenění a sebevědomí projektanti, investoři, projektoví manažeři, osoby vykonávající dozor, zhotovitelé a specializovaní konzultanti, pracující ve funkčním prostředí podporujícím spolupráci a aktivitu všech zúčastněných.

Zcela jistě tyto nástrahy nevyřeší (a cenu a čas neovlivní) zákon o veřejných zakázkách a desítky kontrol. Kromě toho takové jednotlivé velké projekty nelze plně srovnávat. Výstavba zpracovatelského zařízení s halou na zelené louce je jiná než výstavba hydroelektrárny nebo rozvodů plynovodu. I jednotliví inženýři se specializují. Inženýr, který postavil jadernou elektrárnu, neví nic o výstavbě metra nebo letiště apod. Nepochopení těchto odlišností v ČR například způsobuje, že ne příliš dobrá smluvní praxe (hlavně z hlediska řízení rizik) z pozemního stavitelství (např. developerské projekty) může ovlivnit i výstavbu inženýrských staveb (např. výstavba dálnice).

Všude ve světě platí, že každý větší výstavbový projekt je jedinečný. Vždy bude nutné řešit nečekané a složité situace s dopadem do ceny a na termíny. To však automaticky neznamená, že je takový projekt špatně nebo nedokonale připraven. Aby mohl veřejný investor takové situace řešit v zájmu daňového poplatníka, tedy rychle, kvalitně a za dobrou cenu (účelně, hospodárně a efektivně), musí mít pro to stanovena pravidla. V Česku však neexistuje vzorové pravidlo, jak se z tohoto hlediska při realizaci výstavbového projektu chovat. Neexistuje závazná standardizovaná smlouva pro veřejnou stavební zakázku. Existují ovšem někdy nesmyslná pravidla zadávání veřejných zakázek, která způsobují, že veřejný zadavatel ani nemůže komplikace řešit účelně, hospodárně a efektivně. Někdy je není schopen řešit vůbec. Ten, kdo je odpovědný a chce problém vyřešit účelně, hospodárně a efektivně, je vystaven riziku.

„Specialistů“ na veřejné zakázky jsou v České republice mezi právníky a jinými poradci snad tisíce. Poradit zadavateli, jak dílo v realizaci úspěšně spravovat, především z organizačního a právního hlediska, však většinou neumějí. Jako by to pro mnohé ani nebylo důležité a nefunkční systém jim vyhovoval. Vzhledem k tomu, že neexistují jasná a funkční pravidla, žijí investoři ve strachu z kontrol. Veřejní investoři podléhají desítkám kontrol, které jim však nejsou schopny přesně sdělit, jak se mají chovat. Názory jednotlivých kontrol bývají zcela odlišné, nijak se nekoordinují a jsou na sobě nezávislé.

Poradci investorů pak často nevědí, jak standardizovaná vyspělá pravidla vypadají. Podléhají nesmyslným výkladům práva veřejných zakázek. Advokáti se věnují především sporům. Zdá se mnohdy, že se jich témata prevence sporů a důrazu na funkční standardizované smluvní mechanizmy netýkají. Prioritou se stává dodržení nesplnitelných pravidel, a nikoliv úspěšný projekt. Ve smlouvách na veřejné zakázky se pak objevují nesmyslná a nefunkční ustanovení. Neexistuje názorová kontinuita. Daňový poplatník tyto škodlivé smlouvy a jejich následky velmi draze kupuje.

Co znamená, že je cena nepřekročitelná a nejvýše přípustná?
Dochází například k tomu, že zadavatel připraví dokumentaci pro provádění stavby s výkazem výměr (odhad množství práce, materiálu a vybavení přiřazený k položkám) jako zadávací dokumentaci a zároveň ve smlouvě stanoví, že cena je nepřekročitelná, nejvýše přípustná apod. Takové termíny ovšem nemají v právní teorii žádný význam a v praxi slouží pouze k matení všech zúčastněných. Ve vyspělém světě by se taková situace nazvala paušalizovaným výkazem výměr a cena by byla cenou paušální. Využít paušalizovaný výkaz výměr může být u některých projektů vhodné.

Musí se však počítat s vyšší cenou, rizika musí být stranám alokována (přidělena) účelným a transparentním způsobem (rozhodně to tedy neznamená, že se cena nemůže změnit). Dokumentace pro provádění stavby i výkaz výměr musejí být řádně připraveny, doba na přípravu nabídky musí být dostatečná a nesmí jít o projekty s těžko ocenitelnými riziky (jako jsou rozsáhlé stavební práce, rekonstrukce, výstavba v podzemí nebo výstavba liniových staveb). Jestli se ovšem cena změní, nebo nezmění, bude stejně záviset především na překvapeních, která konkrétní zakázka přinese.

Na příklad zadavatel své předpoklady takto paušalizuje a vymezí na zpracování nabídky uchazečům jen dva měsíce. Jde o zakázku, která obsahuje rozsáhlé stavební práce a hlubinné založení. Do smlouvy zadavatel dále napíše, že zhotovitel nese geotechnické riziko (dokáže ocenit a předpokládat všechna překvapení v zemi) a že zadání (i geotechnické riziko a projektovou dokumentaci objednatele) jako zkušený zhotovitel přezkoumal a že má tedy povinnost předpokládat veškeré teoretické nedostatky a nejistoty ve své ceně. Něco takového ovšem není prakticky možné a zhotovitelem proveditelné. Zhotovitelé však takovéto smlouvy běžně podepisují. Mnohdy jim nic jiného nezbývá.

Soudci, vícepráce a design-build
Zmíněný přístup přináší ještě jeden zásadní problém. Takové smluvní konstrukce jsou ve vyspělém světě (např. v Německu, Rakousku, USA) na veřejné zakázce většinou neplatné. Argumentací soudců pak je, že je to v rozporu s dobrou vírou, poctivým obchodním stykem a že to zapříčiňuje netransparentnost veřejné zakázky. Stejné principy jsou však zavedeny i v novém občanském zákoníku ČR – speciálně u smluv, kde nedochází k jednání o podmínkách smlouvy, tedy typicky u veřejných zakázek. České soudy by proto měly tato ustanovení vykládat obdobně, na což si budeme muset – vzhledem k neexistující judikatuře – nějakou dobu počkat. Proti netransparentnosti takové zakázky by měl zasáhnout i Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, protože transparentnost je významným principem veřejného zadávání. To však není jediná slabina. Objednatel i zhotovitel, kteří tento přístup akceptují, se totiž nemohou chovat racionálně.

Jak může být při takto nastavené smlouvě zadavatel motivován k odpovědnosti, k dobré přípravě projektu a k výběru dobrého projektanta a dobrého dozoru? Neodradí taková smlouva některé uchazeče? Například ty nejlepší a nejpoctivější? Jak má zhotovitel neznámé budoucí komplikace (riziko) ocenit? Jestliže takové riziko nelze ocenit, jak může zadavatel vybrat transparentně vítěze soutěže na základě nejnižší ceny? Nepovede neoceněné riziko k mimořádně nízké nabídkové ceně? Jak ji zadavatel při takto netransparentně připraveném zadání pozná? Zahrne-li projektant do projektové dokumentace „rezervy“ nebo zhotovitel do nabídkové ceny náhodně určenou rizikovou přirážku, je takto připravené zadání hospodárné z hlediska daňového poplatníka?

Jaké budou následky takto ošetřeného rizika? Jak budou strany postupovat při realizaci díla, když budou stejně nuceny komplikace a odchylky řešit, ale jelikož smlouva „si hraje“ na to, že problémy nevzniknou, nemají daná pravidla, jak postupovat? Nemůže mít neoceněné riziko negativní vliv na kvalitu díla? Nemůže to být ideální prostředí pro korupci? Je snadné si domyslet odpovědi. Tento přístup je dlouhodobě celospolečensky patologický a nebezpečný, vede k neefektivnímu zadávání projektů, negativnímu narušení realizace projektu, neúčasti svědomitých a schopných zhotovitelů ve výběrovém řízení (případně k jejich velkým rizikovým přirážkám), k zadání zakázky uchazeči, který nedokáže správně ocenit rizika nebo v tomto směru neuspěje, nízké kvalitě díla a zpoždění při realizaci, vzájemné nedůvěře mezi stranami, které se pak navzájem nerespektují, spekulacím a sporům mezi objednatelem a zhotovitelem, případně k předčasnému ukončení zakázek.

Podobným způsobem se pak zneužívá i tzv. projektů design-build (v tomto případě zhotovitel dílo projektuje a staví) a můžeme se i v ČR setkat s demagogickými politickými prohlášeními: „Použijeme design-build a nebudou vícepráce“. Autor těchto výroků zcela jistě neví, co to je design-build a jistě též neví, co si představit pod pojmem vícepráce. Ani já nevím, co termín vícepráce znamená. Tento pojem totiž žádný jasný význam nemá. Jde o hantýrku, kterou bohužel v českém prostředí, které nemá standardy, a tím ani správné pojmy, využívají dokonce i právníci ve smlouvách a orgány státní správy v oficiálních dokumentech. Paradoxně pak vícepráce je veřejností vnímána jako nekalé zvýšení ceny, ovšem z pohledu „českých výkladů“ práva veřejných zakázek při takové české vícepráci ke zvýšení ceny vůbec nemusí dojít, naopak výsledná cena může být i nižší a dílo lepší. I v takovém případě jsou účastníci českých veřejných zakázek vyšetřováni a pokutováni a stavebnictví kritizováno za podezřelé vícepráce.

Každý projekt přinese překvapení
V průběhu výstavbového projektu se stávají nečekané věci. Dokumentace neodpovídá zcela přesně realitě, byť byla zpracována dobrým projektantem s řádnou péčí. A třeba i dobře zaplaceným, což se však v ČR stane u veřejné zakázky výjimečně, protože je vybíráme hlavně podle nejnižší ceny. Podloží je například i přes řádný průzkum na některých místech odlišné od předpokladů a musí se zpevnit a předpokládané množství betonu i ocelové výztuže při založení nestačí. Případně byla vyvinuta nová technologie či byla zavedena nová pravidla, neznámá v době před podáním nabídek. Při výstavbě jaderné elektrárny dojde v jiné zemi ke katastrofě a změní se bezpečnostní pravidla. Elektrárna se musí přestavět. Dojde k sesuvu svahu na rozpracované dílo, archeologickému nálezu nebo objevení neznámých rozvodů kanalizace.

Může také selhat člověk zaměstnaný investorem a udělat chybu. Vystrašený český veřejný zadavatel musí zcela neúčelně, nehospodárně a neefektivně v první řadě řešit, zda má zadat změněné práce v nové zakázce, nebo má práce přerušit a vyhlásit zcela nové výběrové řízení na dalšího dodavatele. Nemůže se primárně zabývat nalezením rychlého a levného řešení. Jediný účelný, hospodárný a efektivní postup je většinou jednoduchý – je nutné jednat jako profesionál a co nejrychleji a nejlevněji dílo dokončit s původním dodavatelem, je-li to možné. Nové výběrové řízení nemá logiku. Jde většinou stále o stejnou zakázku, která se ovšem dokončuje za změněných podmínek. Váhání, spory a nové výběrové řízení vyvolá prostoje, nemluvě o problémech ve vztazích, odpovědnostech a zárukách původního a nového dodavatele. Původní zhotovitel musí mít naopak smluvní povinnost dílo dokončit za změněných podmínek, samozřejmě za kompenzaci. Jestliže investorův advokát připraví smlouvu bez takovéhoto ustanovení, obraťte se při řešení škod na jeho pojišťovnu.

Je v zájmu daňového poplatníka, aby byl investor schopen rychle reagovat a zvolit řešení, které je pro poplatníka výhodné. Za to daňový poplatník veřejného investora platí. To český veřejný investor většinou nedělá. Pravidla veřejných zakázek a strach z kontrolních mechanizmů mu to buď neumožní, nebo ho demotivují až k pasivitě.

Neuvěřitelné české příběhy
Příběhy, se kterými se v ČR setkáme, jsou leckdy neuvěřitelné. Na veškeré odlišnosti zaznamenané v průběhu realizace se totiž podle výkladů práva veřejných zakázek z dílen některých „kutilů“ hledí jako na něco, co by měl zadavatel znova zadat v některé z forem nového veřejného výběrového řízení. Hledí se na ně jako na tzv. dodatečnou práci. Dokonce před teprve nedávnou novelou zákona bylo přípustné jen takové odchýlení, které bylo objektivně nepředvídatelné. Nejen že výše popsané není v praxi proveditelné, ale navíc v případě zakázky dotované z EU nebude taková dodatečná práce uhrazena z peněz EU a na dodatečnou práci se pak hledí jako na selhání zadavatele při následných kontrolách, které trestají investory pokutami, což vede ke krácení dotací.

Např. stejné dveře, umístěné o 10 mm jinde, než bylo v dokumentaci předpokládáno,pak budou dodatečnou stavební prací (českou víceprací). Na dveře, které by bývaly byly na původním místě, se hledí jako na vypuštěné práce. Kubík betonu při výstavbě základové desky (zabudovaný navíc vůči předpokladům množství v dokumentaci) bude dodatečnou prací. To, že na jiném místě stavby bude množství betonu potřeba méně, už nehraje žádnou roli.

V jiném případě zadání se naskytne příležitost osadit speciální vědecké prostory určené pro výzkum a kultivaci rostlin LED osvětlením místo původně plánovaného osvětlení halogenového, protože v době přípravy projektu a jeho zadání nebyla LED technologie pro takové účely technicky proveditelná a finančně přijatelná. Díky převratnému technologickému pokroku ve vývoji dané technologie však došlo k výraznému snížení pořizovacích nákladů a obecně k vyšší technické dostupnosti LED technologie, která je přitom nesrovnatelně levnější v užitku. Každý řádný hospodář logicky musí využít příležitosti a použít technologii novější, pokud se stala pro plánované účely nově dostupnou. V jiných případech je nutné analogové kamery nahradit digitálními kamerami, metalické rozvody optickými rozvody atd. Český veřejný zadavatel obměnu raději neudělá, a v případě, že je natolik odpovědný, že obměnu provede, riskuje roky vysvětlování kontrolním úřadům, vyšetřování policií, pokuty a tím způsobené krácení dotací apod.

Neodlišuje se, jednal-li někdo v zájmu daňového poplatníka a v dobré víře, nebo naopak neoprávněně zadal původním dodavatelům nové práce, které nebyly nezbytné pro dokončení (například když zadavatel nechal z ušetřených peněz z původní zakázky na mateřskou školku ještě opodál postavit hřiště na tenis). Trestá se ten schopný, který jednal poctivě, stejně jako ten, který skutečně udělal něco nekalého. Např. se trestá i ten, kdo použil zjevně výhodnější technologii nebo jen odstraňoval komplikaci, aby mohl dílo dokončit. Tato absurdní situace vede k tomu, že ten zadavatel, který má tu smůlu, že ho potká komplikovaný výstavbový projekt, se primárně nezabývá účelným, hospodárným a efektivním řešením, ale je například nucen přerušit práce.

Přístup českých kontrol
Jak se k takovým situacím stavějí kontrolní mechanizmy? Podle některých platí zcela neúčelné, nehospodárné, neefektivní a především nesplnitelné pravidlo, že výstavbový projekt nemůže být jakkoli změněn a že musí být dokončen zcela přesně a stejně podle původní dokumentace. Odchylky nejsou přípustné ani v případech dlouhodobě (několik let) připravovaných a realizovaných projektů, v jejichž průběhu se vždy vyskytnou příležitosti nebo nutnosti je upravit. Správným postupem investora má být podle některých kontrolních institucí nic neměnit, dílo dokončit podle původní dokumentace i s vědomím, že nebude vyhovovat měnícím se potřebám a že nebude efektivní, a následně na čerstvě dokončené dílo vyhlásit další zakázku a předchozí výdaje znehodnotit provedením nových zásahů do dokončeného díla.

Podívejme se na toto téma z jiného úhlu pohledu. Zamýšlí se některý z kontrolních orgánů státu, kolik stálo daňového poplatníka zastavování staveb, protože nenastaly podmínky tzv. objektivní nepředvídatelnosti? Kolik stálo to, že vystrašení zadavatelé neuměli situace řešit v souladu s výklady zákona o veřejných zakázkách, a upadli proto do naprosté pasivity, což vedlo ke zdržení a odkladům dokončení veřejných zakázek? Kolik stálo s tím spojené právní a související poradenství a zastupování při roky trvajících sporech? Počítá někdo náklady zhotovitele a vliv na konkurenceschopnost a degradaci stavebního odvětví? Spočítal někdo ztracený veřejný prospěch (např. práci vědců ve výzkumném centru, která mohla zajistit nové objevy, užitek lidí z dříve dokončené infrastrukturní stavby)? Spočítal někdo škody při haváriích (mrtví lidé na místních komunikacích, kteří mohli žít, kdyby byly dříve dokončené dálnice)? Kolik stojí prostoje, uskladnění (například špičkového vědeckého) vybavení, které je již nakoupeno, ale nemůže být používáno z důvodu, že výstavba je zpomalena pro nesmyslné nastavení systému? O kolik peněz jsme přišli a můžeme přijít kvůli krácení dotací?

Flexibilita, kterou veřejní zadavatelé potřebují proto, aby se mohli chovat účelně, hospodárně a efektivně, je ve vyspělých zemích zajištěna standardizovanými postupy popsanými ve vzorové všeobecně akceptované smlouvě pro veřejné zakázky a v interních pravidlech investora. Množství prací se s řádnou péčí odhadne, zakázka se zadá i celková cena se na komplikovaných dílech (změny dokončených staveb, práce v podzemí, liniová stavba) tzv. měří a smlouva připouští nutné změny díla bez dodatečných výběrových řízení. Běžně se totiž pracuje s rozpočtovou rezervou.

České a portugalské experimenty
V čem jsou česká pravidla výjimečná? V ČR byl zákonný limit pro dodatečné stavební práce snížen jako snad v jediné zemi EU na 20 % z nabídkové ceny zakázky (i když podle pravidel EU byl a je limit 50 %). Zvítězil politický názor, že když bude limit nižší, stavby budou levnější. To je ovšem nereálné očekávání, které vyvolává rozsáhlé nepřímé náklady pro daňového poplatníka a další socioekonomické škody. Snížení limitu není však samo o sobě tím největším problémem. Jak bylo uvedeno v předchozím díle, v ČR je za dodatečnou práci podle nesmyslných výkladů považována jakákoli odchylka od zadání. Navíc to, co se neprovede při prosté výměně (např. uvedené dveře za dveře), se ve prospěch limitu nezapočítává. Zmíněné rozpočtové rezervy, které se používají všude na světě, se v ČR nesmějí do zakázky včlenit. Limit je tak paradoxně kvůli kombinaci „přísné“ regulace a mylných výkladů na větších projektech snadné zkonzumovat, aniž byste museli nominálně překročit nabídkovou cenu. Vzniká začarovaný kruh.  Když je projekt dotovaný z EU, čeští úředníci se automaticky udají, že jsme nedodrželi nesplnitelná česká pravidla, a tím se připravíme o část dotací.

S takovým chováním a takovými extrémními pravidly se jinde ve světě nesetkáme. Z toho, co je mi známo, k podobným experimentům docházelo kromě některých postsocialistických zemí pouze v Portugalsku. Bylo to údajně proto, že v době čerpání dotací z EU v této zemi docházelo k výraznému zvýšení ceny veřejných zakázek. V Portugalsku následně, podobně jako v ČR, změnili pravidla zadávání veřejných zakázek a zavedli auditní orgán, který dokonce kontroloval všechny odchylky od předpokladů na všech stavbách (podobná „rada“ se zavádí v současnosti i v ČR). Tento systém se ukázal jako zcela neefektivní, vedl k velkému zdržení výstavby a byl následně zrušen. Portugalsko ovšem stále řeší množství sporů z veřejných stavebních zakázek v arbitrážích. Je však v jiné situaci, nechystá se čerpat miliardy z dotací. I v Portugalsku se i tak zavádí nové právo veřejných zakázek založené na nové flexibilní směrnici EU. V Portugalsku také prošli fází zneužívání metody design-build.

Typicky šlo o postup, kdy se veřejný zadavatel pod politickým tlakem nutného rychlého zahájení výstavby (aby se mohly stříhat pásky během krátkého volebního období) snažil „zachránit“ svou nedokončenou nebo rozpracovanou projektovou dokumentaci tím, že ve smlouvě prohlásil, že ji „doprojektuje“ zhotovitel s tím, že na sebe převezme vady původní projektové dokumentace za paušální cenu, aniž by mu byl poskytnut dostatek času na přípravu nabídky. Takovou zakázku ovšem není možné transparentně ocenit. Zadavatel tak nedodrží základní pravidlo účelného přenosu rizika. Za přenos rizika totiž nezaplatí. Pro velmi špatné zkušenosti byla tato metoda následně ve veřejných zakázkách v Portugalsku zakázána. Bylo to však kvůli jejímu vadnému používání. Např. v Nizozemsku se velice úspěšně používá na veškerou výstavbu (především na opravy) dopravní infrastruktury.
Ovšem s tím, že rizika jsou rozdělena účelně a transparentně, cena je pouze jedním z kritérií výběru (kolem 30 % váhy) a zhotovitel „neopravuje“ v časové tísni, ale skutečně projektuje. V dlouhodobém horizontu znamenal tento přístup nižší náklady a větší množství realizovaných projektů.

Vrátí se do českých zemí zdravý rozum?
Demagogická představa dokonalé přípravy, dokonalé projektové dokumentace a dokonalého soupisu prací se zcela přesně odhadnutým množstvím prací, zajišťujícím znalost zcela přesné nepřekročitelné ceny, není v teorii stavebního smluvního práva uznána jako funkční přístup a navíc není v praxi proveditelná. Milovníky improvizovaných a novátorských nápadů přesto láká. Po uzavření smlouvy se začnou objevovat nepředvídané odchylky, začne projektování do podoby realizační dokumentace, realita v podobě vznikající projektové dokumentace se však od samého počátku míjí s tím, co bylo v soupisech a výkazech. Následný zmatek a množství změnových pokynů dosáhne takové míry, že nikdo neví, co a podle čeho se má dělat. Dojde k faktickému zastavení stavby. Proč? Pravidla veřejného zadávání a jim přizpůsobená smlouva totiž staví na nereálných očekáváních.

Představte si situaci, kdy veřejný investor v dobré víře řeší určitou komplikaci. Například v podzemí narazí na skálu, ačkoli byly provedeny standardní průzkumy a na tom daném místě se předpokládala měkká, snadno vytěžitelná zem. Podle investora je zjevné, že odstranění skály je práce neoddělitelná od původní zakázky, nezbytná a nepředvídaná. V normálním prostředí by zhotovitel musel skálu odstranit a objednatel by mu za to zaplatil vzniklé náklady. Písemnou formou by provedli o věci záznam s popisem technického řešení a dohodou o ceně. Objednatel by se snažil dosáhnout „bezpečné“ ceny a zhotovitel by věc aktivně řešil. Podle českých výkladů práva veřejných zakázek je ovšem nutné provést tzv. jednací řízení bez uveřejnění, tedy v podstatě nové výběrové řízení. Zadavatel ho tedy zcela formálně provede, ale než ho dokončí, přeruší se například práce, vznikají další náklady a prodlužuje se termín.

Kontroly výstavbových projektů jsou velice důležité a plní významnou funkci. Českého veřejného zadavatele ovšem kontrolují v případě zakázek financovaných z EU až desítky subjektů. Kontrolují soulad se zákonem o veřejných zakázkách, dodržení podmínek programů financování, hospodaření s prostředky státu apod. Několik z těchto kontrol sleduje v podstatě jakýkoli aspekt od správného zadání, dodržení podmínek zákona o veřejných zakázkách, dodržení podmínek financování, dodržení podmínek dotačních programů apod.

Kontroly probíhají tzv. ex post – až když je dílo hotové. Přijdou k hotové věci a mají často pocit, že všechny nedostatky je možné předvídat. Objeví se první kontrola, která uvede, že je vše v pořádku. Podle názoru druhé kontroly však byla (například zmíněná) skála předvídatelná. Následně dojde k náročnému vyjasňování a druhá kontrola akceptuje, že zadavatel jednal správně. Objeví se třetí kontrola. Sdělí, že se měl udělat lepší průzkum, tím pádem mělo být skalní podloží předvídáno. Žádná z kontrol není vázána předchozím nálezem. Jde většinou minimálně o pět až deset nezávislých kontrol. Ani jeden z kontrolorů není stavebním inženýrem.

Na základě nefunkčních výkladů neexistují jasná pravidla ani pro tyto kontroly. Jakákoli z kontrol tak může dojít k závěru, že došlo k jejich porušení. Výdaj je tak nezpůsobilý, a proto se vyřadí z financování a není proplacen z peněz EU. Jestliže je chyb více, vyhodnotí se záležitost jako systémová chyba a dojde k tzv. plošné korekci. Dotace se sníží například o 10 až 15 %. Kontroly pak nedostatky hlásí a státní úřady dávají investorům pokuty.

V momentě, kdy však zadavatel už v počáteční fázi, když objevil skálu, zjistí, že plnění je neoddělitelné, nezbytné, ale bylo předvídatelné, neexistuje pro něj racionální řešení. Objednatel v podstatě pouze může zadat zakázku novému subjektu s tím, že dojde k přerušení realizace na dlouhou dobu, škodám a zpoždění původního dodavatele, narušení záruční odpovědnosti na díle, nastanou problémy s koordinací zhotovitelů atd.

Jako věc předvídatelná je pak vnímán i jakýkoli nedostatek projektové dokumentace a odlišné podmínky půdního podloží. Tato předvídatelnost pak znamená, že nelze použít zmíněného jednacího řízení bez uveřejnění. Nové otevřené řízení pak však automaticky popírá neoddělitelnost nové zakázky. Že by byl dodatečný průzkum nesmyslně drahý (například průzkumná štola u tunelu) a možná stejně nijak více nepomohl, že by dodatečný průzkum znamenal vykácení půlky lesa kvůli nutným dodatečným vrtům, že se vrty nedaly provést kvůli probíhajícímu provozu na opravovaném díle, že je prostor v podzemí nedostupný, to už kontroly příliš nezajímá. Referent provádějící kontrolu je také jenom člověk. Kontroluje navíc projekty napříč obory a věcně jim nemusí rozumět. Může jednat v dobré víře, a přesto dojít k mylným závěrům. Český zadavatel se ovšem obvykle bojí odvolat se proti jeho závěrům. Je otázkou, jestli je to ze strachu, nebo z pohodlnosti.

Jak se řeší problémy na stavbách v jiných zemích?
Jako příklad a pro srovnání uveďme veřejného investora v Německu, který opravuje tunel na železnici. Investor vybere dodavatele a zaměstná firmu konzultačních inženýrů, aby pro něj dílo dozorovala (spravovala). V nabídce si nechá od uchazečů předložit vysvětlení, jak uchazeč nabídku oceňoval včetně svých přirážek (marže). Je-li marže vyšší než 12 %, musí ji vítězný uchazeč podrobně vysvětlit. Investor se snaží připravit co nejlepší projektovou dokumentaci pro zadání zakázky. Jeho projektant však vychází z údajů, které mu investor předá a které nemohou být zcela přesné, protože je tunel v době přípravy zakázky provozován.

Ihned po zahájení prací se zjistí, že ostění tunelu má po odkrytí jiný charakter, než se předpokládalo. Práce se musí zastavit. Investor chápe, že zhotoviteli vznikají škody, a vyplácí zhotoviteli kompenzaci, než se připraví řešení změny a práce se znovu zahájí. Společně se obě strany podle pravidel investora dohodnou na změně a její ceně. Takových změn a kompenzací je nakonec tolik, že cena se zvýší trojnásobně. Nikoho by ani nenapadlo dělat nějaké nové výběrové řízení. Jde přece stále o to samé dílo. V případě, že projednání změny trvá delší dobu, zaplatí objednatel zhotoviteli zálohu 75 % z ceny navrhované zhotovitelem.

Všichni chápou, že opravované dílo má svá specifika a nepovažují nedostatky zadání za chybu projektanta. Ten jednal s řádnou péčí. Vzpomeňme na výše zmíněný příklad měření skutečně provedených prací. V případě zmíněné delší piloty se zaměří skutečná délka, firma, která dílo dozoruje, délku potvrdí a zaplatí se skutečné množství. Nic dalšího nikdo neřeší. Kontrolní mechanizmy se zabývají v podstatě pouze tím, jestli byly zaplacené práce skutečně provedeny. Každý ví, jaká jsou pravidla, tato pravidla jsou funkční a jasně definují odpovědnost. Ze zmateného českého pohledu lze považovat přístup investora někdy až za nehospodárný. Například kvůli provedení dodatečného průzkumu, který se může jevit malicherný a který zabíhá technicky až do zdánlivě nesmyslných detailů, neváhá investor zastavit sebevětší stavbu a způsobit tak sám sobě mnohamilionové dodatečné náklady, které uhradí zhotoviteli, a další nepříznivé následky, které vyplývají z prodloužení.

Cílem německého investora je však co nejkvalitnější hotové dílo v rozumném čase. Dobře ví, co je z dlouhodobého hlediska hospodárné a pro stát výhodné. Typicky český komentář pak zní: „Německo, to nelze s námi srovnávat.“ Jde o klasický projev postsocialistického nedostatku sebevědomí a nedůvěry. Není od věci uvést proto příklad i z jiné postsocialistické země.

Polsko zažilo též období nesmyslných výkladů a nefunkčních pravidel. Polští objednatelé a regulátoři ve vlastním zájmu postupně po mnoha letech sporů s dodavateli nalezli mechanizmy k řešení komplikací při realizaci. Jedna z desítek úprav polského zákona o zadávání veřejných zakázek připouští místo dodatečných zadání zjednodušené změnové listy v rámci již uzavřených smluv, počítá-li se s takovou eventualitou v zadávacích podmínkách, např. vymezením určité procentní hodnoty z ceny díla pro takové změnové listy (podobné řešení, tzn. umístění rezervy do výkazu výměr, se používá i na Slovensku a bylo používáno také v ČR, než tento nástroj regulátor zakázal). V konkrétních případech je v Polsku umožněno také operativní zadání „z volné ruky“ stávajícímu dodavateli. V Polsku (a též například na Slovensku) nebyl při implementaci zadávací směrnice z roku 2004 snížen limit pro dodatečné stavební práce, čímž se veřejní zadavatelé vyhnuli řadě problémů zaznamenaných v ČR. Polský veřejný investor například realizuje opravy dopravní infrastruktury uprostřed hlavního města.

Po vyhlášení soutěže ovšem dojde k rozsáhlým povodním a retenční nádrže navržené v dané zakázce nejsou podle názoru zastupitelů města dostatečné. Polský investor dá jednoduše zhotoviteli pokyn, aby předložil návrh změny. Obě strany jednají v podstatě pouze o ceně, kterou určí na základě odvětvových ceníků tak, aby nemohl nikdo namítnout zvýhodnění aktuálního dodavatele. Investor tak využije rezervu určenou smlouvou (vyčerpá tak 4 % ze 7 %, které má k dispozici). Investor jedná ve veřejném zájmu občanů tak, aby nezpozdil realizaci a získal dobrou cenu. Je velice opatrný, ale nezabývá se nesmyslnými a zbytečnými formálními pravidly. Polsko je obecně nejúspěšnější zemí z hlediska čerpání dotací. Ve všech zmíněných zemích platí stejná pravidla EU a zákony o veřejných zakázkách vycházejí ze stejných směrnic jako v České republice.

Co přinese budoucnost?
Máme před sebou klíčové období před zavedením nového zákona o veřejných zakázkách, období tvorby metodik a směrnic. Zákon o veřejných zakázkách musí rozvázat investorům ruce a zajistit určitou flexibilitu při řešení komplikací a překvapení při realizaci. Odvětvové směrnice, metodiky nebo jiné formy veřejnoprávní regulace by měly nastavit další základní pravidla. Například stanovit tak, jak je to běžné ve vyspělém světě a jak tomu bylo již od doby první republiky i v ČR, že cena stavebního díla musí být buď měřená (s tím, že množství ve výkazu výměr jsou s řádnou péčí stanoveným odhadem), nebo jinak určená (např. paušální) a že se musí použít (ideálně uznávané standardizované vzorové) smluvní podmínky s účelnou a transparentní alokací rizika (tzn. práva a povinnosti stran musí být ve smluvních obchodních podmínkách sjednány účelně a transparentně).

Dále je nutné stanovit pravidla pro využití paušální ceny nebo paušalizovaného výkazu výměr (paušální cena se může použít pouze pro skutečné projekty design-build a paušalizovaný výkaz výměr například pouze v případě jednodušších zakázek s dostatečnou dobou na přípravu nabídky s tím, že alokace rizika musí být vždy účelná a transparentní). Vzhledem k pokročilé implementaci mezinárodních standardů FIDIC (Mezinárodní federace konzultačních inženýrů) v oblasti výstavby dopravní infrastruktury v ČR a neexistenci všeobecně akceptovaného českého vzoru pro inženýrské stavby je praktickým řešením zvolit jako plošný standard pro veřejné zakázky inženýrských staveb některé ze vzorů FIDIC, a to především Červenou (jako výchozí smlouvu pro měřené zakázky), Žlutou (pro design-build) a Zelenou knihu (pro menší stavby). Pro technologické dodávky by se pak mohla využívat uvedená Žlutá kniha (a případně Stříbrná kniha u projektů EPC).

Vnitrostátní užití respektovaného mezinárodního standardu je pak velkou příležitostí pro budoucí generace a otvírá jim cestu do globalizovaného světa. V rámci zájmových sdružení a za celoodvětvového konsenzu by pak mohla vzniknout česká smlouva pro pozemní stavby, založená na vysoce kvalitních smlouvách z první republiky a aktuálních nejmodernějších vzorech z vyspělých zemích. Tento vzor by se měl používat primárně pro veřejné zakázky pozemních staveb, ale je velice pravděpodobné, že se časem zavede podobně jako v Německu i do soukromých zakázek. V Polsku i na Slovensku (jako příklady postsocialistických zemí) a možná všude ve vyspělém světě pracují zadavatelé větších projektů s rezervami pro doměření a pro nutné změny díla během realizace. Rezerva se pak čerpá bez nutnosti nového výběrového řízení. V ČR se rezervy přestaly používat a stali jsme se tak rekordmany v počtu dodatečných výběrových řízení. Máme jich proto nejvíce v celé EU.

Tato řízení se absurdně realizují až po dokončení prací, což vede k improvizaci, neřešitelným situacím a sporům. Mělo by se proto stanovit, že zadavatel může nějakým transparentním způsobem využívat rozpočtovou rezervu. Zamezení racionálního využívání finančních a časových rezerv na popud kontrolních mechanizmů je popřením základních principů projektového řízení. Zakázka musí být vždy dobře popsána, personálně zajištěna, musí mít řádně odhadnutou cenu a termín a také řádně odhadnuté rezervy, spravované v účelně smluvně nastaveném režimu flexibilního řízení odchylek a přiřazování finančních a časových kompenzací.

Současný stav v ČR vede nejen k tomu, že ztrácí konkurenceschopnost vzhledem k dotacím. Ještě horší mohou být dlouhodobé následky. Dovolte mi několik pesimistických scénářů. Ve stavebnictví nevznikla a nezavedla se prověřená a funkční pravidla. Další generace mladých lidí vyrůstá ve zmateném prostředí, plném iracionality, strachu a alibizmu. Netransparentní přenos rizik pravděpodobně povede k nižší kvalitě stavebních prací, improvizaci, korupci, demotivaci projekty dobře připravit, nebo vůbec zahájit. Země, která staví na inženýrech a jejich exportních schopnostech, postupně technické obory zahubí. Nikdo v nich nebude chtít pracovat.

Co je příčinou aktuální situace?
Částečně si za to může stavební odvětví samo, protože se čeští inženýři málo starali o standardizaci pravidel stavebního odvětví. Dlouhé roky nebylo nutné tato témata řešit. Po společenských změnách v posledních pěti letech se ovšem zcela obnažilo, že stavební odvětví nestojí na pevných základech. Nedostatek standardů pak dává prostor individualizmu, který se projevuje i v nekoordinovaném chování kontrolních mechanizmů. Hlavním důvodem je ovšem vzájemná nedůvěra a neodpovědnost. Fakt, že netáhneme za jeden provaz. To je v obrovském kontrastu například ve srovnání s Polskem, které by nikdy nedopustilo, aby docházelo k absurdnímu krácení dotací kvůli vnitrostátním žabomyším válkám. Odkud pochází tato nedůvěra a neodpovědnost? Možná souvisí s mediálním obrazem stavebnictví, snad s minulým režimem, možná s politicky zneužitým tématem „boje proti korupci“, snad s kriminalizací a trestními oznámeními, případně s nedostatkem jasných pravidel v oboru, možná máme tendenci chápat individuální selhání jako obraz celé společnosti.

Nedávno jsem četl rozhovor, kde se Švéd žijící v ČR vyjadřuje k naší zemi a říká, že Češi si podle něj vzájemně málo věří, jsou k ostatním podezřívaví a že prý je často slýchá mluvit o strachu z krádeží. Dodává, že ve Švédsku si lidé věří mnohem více. Neznamená to, že lze nechat telefon na stole a odejít, ale Švédi raději budou věřit a spálí se, než aby nevěřili nikomu. Narativ korupce, tedy vyprávění plné dramatického napětí o tom, že každý, kdo pracuje ve stavebnictví, nějakým způsobem okrádá daňového poplatníka, pak ve společnosti způsobil, že se český veřejný investor nemůže chovat hospodárně a my jako daňoví poplatníci tuto neefektivitu platíme. V takovém prostředí není možné zavést funkční pravidla. A další negativum? Jestli se tento stav nezmění, přicházíme a budeme systematicky přicházet také o část dotací z Evropské unie.

Autor:
JUDr. Lukáš Klee, LL.M., MBA, Ph.D.
CACE, ARI, Metrostav a.s., vyučující na Právnické fakultě UK, lektor FIDIC, soudní znalec a rozhodce

Odborné posouzení článku:
Marie Báčová
odborná poradkyně předsedy ČKAIT

Texty byly zveřejněny v časopise Stavebnictví 03/2016 a 04/2016.



Licence Creative Commons

www.casopisstavebnictvi.cz, jejímž autorem je EXPO DATA spol. s r.o.,
podléhá licenci Creative Commons Uveďte autora- Neužívejte dílo komerčně-Nezasahujte do díla 3.0 Unported .

RSS | EXPO DATA spol. s r.o., Výstaviště 1, 648 03 Brno
© 2007